Beschikking Ondernemingskamer inzake enquêteprocedure Eneco Groep NV

J.G.A. Struycken

In deze bijdrage bespreekt de auteur de uitspraak van 18 juli 2018 van de Ondernemingskamer (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488) inzake de enquêteprocedure betreffende Eneco.

Procedureverloop
Op 18 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488) in een 46 bladzijden tellende uitspraak op verzoek van de ondernemingsraad geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid binnen Eneco te twijfelen en heeft de Ondernemingskamer een onderzoek gelast ex art. 2:345 BW. Het verzoekschrift is op 2 mei 2018 ingediend, met een aanvulling daarop op 18 mei 2018. De verweerschriften namens de vennootschap, de raad van commissarissen (RvC) en de aandeelhouders zijn op 28 mei ingediend en op 13 juni 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

De achterliggende feiten
De vennootschap bestaat uit een elektriciteitsproductie- en leveringsbedrijf en een verzelfstandigd netwerkbedrijf. De vennootschap is onderworpen aan het volledige structuurregime, hetgeen onder andere betekent dat de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders ligt bij de RvC en dat de algemene vergadering het vertrouwen in de RvC kan opzeggen (ex art. 2:161a BW), waarna de Ondernemingskamer op verzoek van de directie nieuwe commissarissen aanstelt.
Het aandelenbezit is verspreid onder 53 gemeenten, waarvan de gemeenten Rotterdam (32%) Den Haag (17%) en Dordrecht (9%) de grootste aandeelhouders zijn. Sinds de wettelijk afgedwongen splitsing van de vennootschap in een netwerkbedrijf en een commercieel opererend energiebedrijf, is eventuele verkoop van de aandelen voor de gemeenten een actueel thema. Hierop is geanticipeerd in oktober 2016 bij vaststelling van nieuwe statuten en een aandeelhoudersconvenant. In de statuten is bij wijze van blokkeringsregeling een goedkeuringsregeling opgenomen en is ruimte gegeven voor een aandeelhouderscommissie (art 2:158 lid 10 BW). Deze aandeelhouderscommissie (AHC) brengt voor iedere aandeelhoudersvergadering advies uit aan de aandeelhouders indien zij moeten stemmen voor de goedkeuring van bestuursbesluiten. Als uitvloeisel van de wet onafhankelijk netbeheer (beter bekend als de ‘Splitsingswet’) ingevolge welke een elektriciteitsbedrijf zijn netwerkbedrijf moet afsplitsen van zijn leverings- en wellicht productiebedrijf, werd de voortduring van het aandeelhoudersschap van gemeenten niet langer vanzelfsprekend. De vennootschap en de aandeelhouders hebben zich dus georiënteerd op een proces waarbij hun publiekrechtelijke aandeelhouders hun aandelen van de hand zouden doen, het privatiseringsproces. In dat licht werd een aandeelhoudersconvenant overeengekomen.

In het aandeelhoudersconvenant zijn allerlei passages opgenomen die vooral de aandeelhouders beperken in hun vrijheid; zij moeten zich niet alleen naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid gedragen maar moeten in dat verband ook de dialoog met andere organen en elkaar aangaan. Bovendien kunnen zij niet eenzijdig beslissen over verkoop van hun aandelen. Zo is er een bepaling opgenomen: “Een dergelijke eventuele verkoop is een aangelegenheid voor een gezamenlijk georganiseerd proces tussen een daarin samenwerkende directie, RvC en AHC. Het oogmerk van een dergelijke samenwerking is te komen tot draagvlak voor een dergelijke verkooptransactie zodat:
(i) de aandeelhouders op een georganiseerde en evenwichtige wijze in staat worden gesteld om te besluiten omtrent een eventuele (gedeeltelijke) verkoop van hun belang in het elektriciteitsbedrijf; en
(ii) de onderneming in staat blijft om haar duurzame strategie uit te voeren;
(iii) een marktconforme waarde voor aandeelhouders wordt gerealiseerd; en
(iv) continuïteit en stabiliteit voor de onderneming zal zijn gewaarborgd.”

Het privatiseringsproces en de hoogte van de salariëring van de leden van de directie zijn de twee thema’s die zorgen voor spanningen tussen de aandeelhouders enerzijds en Eneco anderzijds. Toen de gemeente Rotterdam op 14 februari 2017 besloot dat voortzetting van haar aandeelhoudersschap in de vennootschap niet langer werd gewenst en dat verkoopmogelijkheden onderzocht zouden worden, werd het privatiseringsproces voor Eneco opportuun.

Wat volgde was een machtsstrijd tussen de directie en de AHC waarbij de aandeelhoudende gemeenten werden bespeeld, alsof de duurzame strategie en het belang van de vennootschap in het geding was. Toen die strijd uit de hand liep, greep de RvC in. Daarna volgden veel overleg en vergaderingen en een mediation-sessie met een vaststellingsovereenkomst waarna wederom gelazer ontstond, dit keer tussen de RvC en de directie.

De beschikking van de Ondernemingskamer
De beschikking van de Ondernemingskamer beslaat maar liefst 45 pagina’s en is sterk verweven met een omvangrijk en gedetailleerd feitencomplex. In haar beschikking onderscheidt de Ondernemingskamer vier hoofdthema’s in het verzoek van de ondernemingsraad tot het doen verrichten van een onderzoek, te weten:

  1. de aanloop naar het voornemen van aandeelhouders in december 2017 om het vertrouwen in de RvC op te zeggen;
  2. de mediation tussen de RvC en de AHC in januari en februari 2018, uitmondend in een vaststellingsovereenkomst;
  3. het handelen van de RvC met betrekking tot het vertrek van De Haas, eind maart 2018;
  4. het handelen van de RvC met betrekking tot de benoeming van Sondag op 25 mei 2018.

1. De aanloop naar en de opzegging door de aandeelhouders van het vertrouwen in de RvC.

Feiten.
Als startpunt van het privatiseringsproces berichtten de AHC en Eneco op 30 maart 2017 dat een informatiepakket voor de aandeelhouders in voorbereiding was opdat de aandeelhouders een goede afweging konden maken omtrent voortzetting van hun aandeelhoudersschap. Daarna, bij brief van 25 april 2017, heeft de AHC een brief geschreven aan de aandeelhouders dat er een consultatiedocument zou worden opgesteld. Daarin zou de vraag aan de aandeelhouders worden gesteld of zij hun aandelen zouden wensen te behouden of af te bouwen. De brief vervolgde dat afhankelijk van de uitkomst daarvan de AHC en Eneco een verkooptransactie zullen voorbereiden, waarin “uiteraard ook rekening [wordt] gehouden met de legitieme belangen van zowel Eneco als haar betrokken stakeholders, als die van die aandeelhouders die hun aandelen in Eneco wensen te behouden.” De verwachting is dat de aandeelhouders na de gemeenteraadsverkiezingen van 21 maart 2018 voor de definitieve keuze staan tussen “houden of afbouwen”, aldus de brief. Deze brief viel verkeerd bij de directie en de RvC. De AHC had zich niet zomaar tot de aandeelhouders mogen richten, vond Eneco.

Wat volgde, is een steekspel van brieven en (concept) documenten aan de aandeelhouders van zowel de AHC als van de directie, daarin vaak gesteund door de RvC. De standpunten en communicatielijnen van de AHC naar de aandeelhouders en van de directie en de RvC naar de aandeelhouders zijn verder uiteen gaan lopen en de AHC enerzijds en de directie (met steun van de RvC) anderzijds hebben zich geregeld zonder onderlinge afstemming tot de aandeelhouders gewend waaruit telkens bleek dat zij het volstrekt niet eens waren over het privatiseringsproces. De AHC heeft ook haar bezwaren geuit tegen de werkwijze en samenstelling van de RvC en haar wens om meer zeggenschap bij investeringen en overnames duidelijk gemaakt.
Enkele besprekingen om de verschillen van inzicht te overbruggen zijn tevergeefs geweest. Concept-documenten van de AHC waarin deze ook duidelijk maakte dat de directie en de RvC over aspecten andere opvattingen hadden, werden gevolgd door mark-ups van advocaten van Eneco. De terugkerende thema’s in die communicatie waren de mate van controle van Eneco over het privatiseringsproces en de beloning van de directie. De AHC wenste dat Eneco de beloningen voor de directie zou gaan matigen. De directie en de RvC wenste dat het gehele verkoopproces in gezamenlijkheid werd afgestemd en geleid, waarmee de directie impliceerde dat zij telkens een veto-recht had indien zij het niet helemaal eens was met wat de AHC met de aandeelhouders wilde delen. De directie hechtte sterk aan de zelfstandigheid van Eneco en stond in dat kader op behoud van het, naar haar mening, duurzame karakter van het bedrijf hetgeen een verkoop aan een ander energiebedrijf zou blokkeren. Diverse aandeelhouders, althans de AHC, wilden een zo hoog mogelijke opbrengst niet op voorhand uitsluiten. Dit leidde ertoe dat 29 gemeenten die tezamen 80% van de aandelen hebben, op 20 december 2017 de RvC verzochten om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen met als agendapunt het opzeggen van het vertrouwen in de RvC ex art. 2:161a BW.

Het oordeel van de Ondernemingskamer over de aanloop naar de opzegging van vertrouwen.
De Ondernemingskamer stelt de in het aandeelhoudersconvenant en de statuten neergelegde afspraken centraal, juist omdat deze kort vóór - en met het oog op - de eventuele verkoop van aandeelhouders van hun aandelen werden aangegaan. De Ondernemingskamer meent dat de bij het aandeelhoudersconvenant beoogde samenwerking tussen de AHC en de vennootschap niet van de grond is gekomen. De Ondernemingskamer oordeelt dat de brief van de AHC van 25 april 2017 geen vrucht van samenwerking was, en dat ook het consultatiedocument zich niet laat kenmerken door de samenwerking tussen de AHC en Eneco. De pogingen van de vennootschap om de inhoud te beïnvloeden van het consultatiedocument en andere documenten van de AHC aan de aandeelhouders, hebben weinig effect gehad, oordeelt de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer oordeelt dat de omstandigheid dat – kort gezegd – de tussen partijen voorafgaand aan de start van het privatiseringstraject overeengekomen samenwerking niet tot stand is gekomen en dat de AHC enerzijds en Eneco (zowel de directie als de RvC) anderzijds in de loop van 2017 in toenemende mate tegenover elkaar zijn komen te staan, op zichzelf reeds een gegronde reden is om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.
Niet alleen de AHC kan hiervoor een verwijt gemaakt worden, maar ook de directie en de RvC moesten volgens de Ondernemingskamer begrijpen dat het benaderen van de aandeelhouders niet goed zou vallen bij de AHC en hielden vast aan standpunten die niet aanvaardbaar waren voor de aandeelhouders.
De aandeelhouders hebben als verweer gevoerd dat de opzegging van het vertrouwen ex art. 2:161a BW een wettelijke bevoegdheid is en dat daarom de uitoefening daarvan door de rechter slechts met de grootste terughoudendheid kan worden getoetst. De Ondernemingskamer overweegt dat het gelaste onderzoek nog niet heeft plaatsgevonden, maar dat in zijn algemeenheid geldt dat ook die bevoegdheid tot opzegging of dreiging daarmee, voorwerp is of kan zijn van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 2: 8 lid 2 BW.

Commentaar
Dat de Ondernemingskamer concludeert dat de verhoudingen verstoord zijn geraakt en dat dat op zichzelf voldoende is om aan een juist beleid te twijfelen, is goed te volgen. Dat de Ondernemingskamer de samenwerking die zou moeten volgen uit het Aandeelhoudersconvenant als centraal uitgangspunt neemt, acht ik minder gelukkig. Men kan zich afvragen of de betekenis die Eneco en de Ondernemingskamer daaraan hebben gegeven, overeenstemt met de bedoelingen daarbij van partijen. Volgens de interpretatie van de directie zoals die volgt uit de standpunten als in deze beschikking opgenomen, betekent de afgesproken samenwerking dat de aandelen niet overdraagbaar zijn als de directie het niet mee eens is met enige procedurele stap. Wellicht kan het gelaste onderzoek duidelijkheid geven over die partijbedoelingen achter het aandeelhoudersconvenant, nu de feiten en toedracht al zo uitvoerig uiteen zijn gezet dat de richting van waar het onderzoek anders naar uit zou moeten gaan, niet aanstonds duidelijk is. Het verweer van de aandeelhouders omtrent de terughoudendheid bij toetsing van de uitoefening van de bevoegdheid ex art 2:161a BW, acht ik juist. Ten onrechte gaat de Ondernemingskamer eraan voorbij dat ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art 2: 8 BW met grote terughoudendheid moet worden toegepast door een rechter.

2. De mediation tussen de RvC en de AHC in januari en februari 2018, uitmondend in de Vaststellingsovereenkomst;

Feiten
Het hiervoor uiteengezette steekspel duurde tot 15 januari 2018. Toen heeft de AHC voorgesteld aan de RvC om de verschillen van inzicht te beslechten door middel van een mediation procedure waarmee de RvC heeft ingestemd. Deze mediation procedure leek zin te hebben gehad; op 13 februari 2018 zag een concept vaststellingsovereenkomst tussen de AHC en de RvC het licht. Dit concept is toen voorgelegd aan de directie (om “voor akkoord” te tekenen) en de ondernemingsraad. Die vaststellingsovereenkomst bevatte tal van procedure-afspraken, maar leek iets meer mogelijkheden aan de aandeelhouders te geven om te beschikken over hun aandelen, althans meer dan de directie voor ogen had. Ook bevatte deze de afspraak dat de beloningsafspraken met de zittende bestuurders voorlopig zouden worden gehandhaafd (een standstill). Deze vaststellingsovereenkomst is wel voor akkoord getekend door de directie, maar zorgde wel voor spanningen tussen de RvC en de directie. De directie had in de totstandkoming daarvan actief betrokken willen worden. De directie en de RvC hebben vervolgens weer een hoogleraar op de gebieden van ‘leiderschap en gedrag’ ingeschakeld om die spanningen te helpen wegnemen. Ook dat bracht geen oplossing. Vervolgens gaven drie leden (waaronder de voorzitter) van de RvC het op; zij boden op 24 maart 2018 hun ontslag aan binnen de RvC. Op 18 mei 2018 hebben de RvC en de directie (als inmiddels gewijzigd) nog wel overeenstemming bereikt over een gemeenschappelijke interpretatie van de vaststellingsovereenkomst.

Het oordeel van de Ondernemingskamer over de mediation
De Ondernemingskamer begint met de overweging dat omdat Eneco het structuurregime kent, niet de aandeelhoudersvergadering maar de RvC de bestuurders benoemt en ontslaat. Daarbij kunnen aandeelhouders wel op de voet van artikel 2:161a BW het vertrouwen in de RvC opzeggen (met onmiddellijke ontslag tot gevolg). De Ondernemingskamer zet uiteen dat dat verklaart waarom de onvrede onder een meerderheid van de aandeelhouders over de opstelling van Eneco (raad van bestuur en RvC) zich heeft gericht tegen de RvC in de vorm van een dreigende opzegging van het vertrouwen, ook al hadden de bezwaren van de aandeelhouders veeleer betrekking op de directie. Juist daarom lag het volgens de Ondernemingskamer bepaald niet voor de hand om slechts de RvC en de AHC deel te laten nemen aan de mediation. De Ondernemingskamer betwijfelt of de RvC zich bij de mediation procedure voldoende heeft gerealiseerd dat hij met die procedure het domein van de directie (bepaling van de strategie en vormgeving in samenwerking met de AHC van het privatiseringstraject) betrad. De RvC heeft het standpunt van de directie pas in een laat stadium inhoudelijk betrokken bij de mediation procedure. In de vaststellingsovereenkomst heeft de RvC ook een betrekkelijk actieve rol gekregen in de contacten met de AHC. Ook daarmee heeft de RvC zich veel te veel op het terrein van de directie begeven en is zij te ver afgedwaald van haar toezichthoudende en adviserende rol, zo oordeelt de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer oordeelt dat als gevolg van de wijze waarop de mediation heeft plaatsgevonden en de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, de verhoudingen tussen de RvC en de directie belast zijn geworden, hetgeen hij de RvC verwijt. De Ondernemingskamer verwijt de RvC bovendien te weinig gevolg te hebben gegeven aan de adviezen van de hoogleraar ‘Leiderschap en Gedrag’. De Ondernemingskamer concludeert dat deze bevindingen over deze fase van de verslechtering van de relaties op zichzelf reeds voldoende zijn om te oordelen dat er gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen. De omstandigheid dat de directie en de RvC, inmiddels, op 14 mei 2018, na indiening van het enquêteverzoek van de ondernemingsraad, alsnog overeenstemming hebben bereikt over hun verhouding en daarbij een akkoord hebben bereikt over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst, vindt de Ondernemingskamer niet relevant; de twijfel over het beleid en de gang van zaken voordien, worden daardoor niet weggenomen. De Ondernemingskamer besluit met de opmerking dat het in de rede ligt dat Eneco haar adviesaanvraag van 5 maart 2018 met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst aanvult door aan de ondernemingsraad toe te lichten wat de thans bereikte overeenstemming over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst inhoudt, zodat de ondernemingsraad die informatie kan betrekken in zijn advies over de vaststellingsovereenkomst.

Commentaar
Ik ben kritisch over dit deel van de beschikking. Bij de oordelen in dit deel van de beschikking gaat de Ondernemingskamer ook uit van haar interpretatie van het aandeelhoudersconvenant en de statuten. Alleen als men daaraan wil vasthouden zoals de directie deed, kan men de RvC inderdaad verwijten dat hij het domein van de directie heeft betreden in haar pogingen om de conflicten tussen de AHC en de vennootschap enigszins te beheersen en tot een gemeenschappelijke modus vivendi voor de toekomst te komen. Als de directie nauwer bij de mediation en de vaststellingsovereenkomst betrokken was geweest, was dit proces vermoedelijk weinig zinvol geweest. Dat de RvC bij, nota bene, een structuurvennootschap een minder passieve rol dan die van advies en toezicht heeft genomen, lijkt mij in deze omstandigheden eerder te prijzen dan dat dat een enquête rechtvaardigt. Er was geen sprake van dat de RvC naar buiten, naar anderen dan de vennootschappelijke organen, zou optreden. Zo lang niet duidelijk is of de hoogleraar ‘Leiderschap en Gedrag’ als bindend adviseur of geschillenbeslechter is opgetreden, is voor mij ook niet vanzelfsprekend dat de RvC zijn adviezen niet naast zich neer mocht leggen als hij die adviezen niet overtuigend vond.

3. Het handelen van de RvC met betrekking tot het vertrek van De Haas, eind maart 2018.

Feiten
Na het adviestraject met de hoogleraar ‘Leiderschap en Gedrag’ gaven drie leden (waaronder de voorzitter) van de RvC het op; zij boden op 24 maart 2018 hun ontslag aan binnen de RvC. De RvC heeft een dag later daarover telefonisch vergaderd. De conclusie daarvan was dat het beter zou zijn dat de directievoorzitter zou vertrekken dan dat deze leden van de RvC daadwerkelijk zouden opstappen. Daarna hebben twee leden van de RvC een gesprek gevoerd met de directievoorzitter over het gebrek aan vertrouwen in diens functioneren, en zijn zij een vertrekregeling overeengekomen. Op 11 april 2018 heeft de RvC dit vertrek van de directeur aan de ondernemingsraad meegedeeld, in het bijzijn van enkele leden van de directie. Daarbij is gezegd dat dit vertrek het gevolg is van een unaniem besluit van de RvC, maar ook dat het vertrek met wederzijds goedvinden is. De ondernemingsraad heeft daarop om een nadere toelichting van het besluit van de RvC gevraagd en zich op het standpunt gesteld dat kennelijk sprake is van een onvrijwillig ontslag en dat zijn adviesrecht ex art 30 WOR is geschonden. De RvC heeft gerepliceerd dat art 30 WOR niet van toepassing is omdat er geen eenzijdig ontslagbesluit is genomen.

Oordeel Ondernemingskamer over de ontslagprocedure van De Haas
Hoewel betrokkenen verschillende ideeën hebben over of directievoorzitter De Haas nu te verstaan is gegeven dat hij het vertrouwen van de RvC niet langer genoot dan wel dat hij zelf die conclusie heeft getrokken, acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat de RvC reeds voor dat gesprek tot de slotsom is gekomen dat de positie van De Haas onhoudbaar was geworden. Dit betekent dat zijn vertrek onontkoombaar was en niet afhankelijk was van een eventuele bereidheid van De Haas om zijn opstelling te veranderen. Daarmee lag het voor de hand dat De Haas vervolgens geen andere keus had, dan afspraken te maken over een vertrekregeling conform zijn arbeidsovereenkomst, zo oordeelt de Ondernemingskamer. Een dergelijk besluit moet op één lijn worden gesteld met een voorgenomen besluit tot ontslag als bedoeld in artikel 30 WOR. Het gelaste onderzoek kan hier meer duidelijkheid over geven en ook of er voldoende valide gronden waren om het vertrouwen in De Haas op te zeggen. Bij dit laatste plaatst de Ondernemingskamer zijn vraagtekens. De Ondernemingskamer concludeert dat de gang van zaken met betrekking tot het vertrek van De Haas gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

4. Het handelen van de RvC met betrekking tot de benoeming van Sondag op 25 mei 2018.

Feiten
Nadat het ontslag van De Haas als directievoorzitter op 30 maart 2018 een feit was, heeft een executive search bureau op 10 april 2018 de heer Sondag gepolst voor die functie. Op 24 april 2018 heeft de ondernemingsraad een profielschets voor de nieuwe directievoorzitter ontvangen en op 4 mei heeft de RvC aan de ondernemingsraad gevraagd om diezelfde dag nog in gesprek te gaan met de heer Sondag als enige kandidaat voor de functie. Daags ervoor, op 2 mei 2018 had de ondernemingsraad het verzoekschrift voor de enquête al bij de Ondernemingskamer ingediend.
Op 8 mei 2018 heeft de ondernemingsraad ex art. 30 WOR een adviesaanvraag ontvangen voor de benoeming van Sondag als nieuwe directeur en een concept persbericht ter aankondiging daarvan, met het verzoek om op uiterlijk 21 mei advies uit te brengen. Een overlegvergadering was voor 14 mei ingepland. De ondernemingsraad heeft op 9 mei reeds laten weten bezwaar te maken tegen publicatie van het persbericht en daarmee tegen de benoeming van Sondag waarbij zij stelde dat haar advies geen wezenlijke invloed meer kon hebben op het de facto al genomen besluit.
De ondernemingsraad heeft geen invulling meer gegeven aan haar adviesrecht terzake de benoeming van Sondag. De RvC heeft de heer Sondag op 25 mei 2018 benoemd.

Oordeel Ondernemingskamer over de benoemingsprocedure van Sondag
De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat de RvC op korte termijn na de bekendmaking van het vertrek van De Haas, een nieuwe directievoorzitter wilde aantrekken. In het licht daarvan had de ondernemingsraad wellicht voortvarender kunnen handelen toen aan hem de mogelijkheid werd geboden op 4 en 7 mei 2018 met Sondag te spreken, zo oordeelt de Ondernemingskamer. Echter, de verstandhouding tussen de RvC en de ondernemingsraad was verslechterd als gevolg van de gang van zaken rondom het vertrek van De Haas, en dus was een grote mate van zorgvuldigheid geboden bij het medezeggenschapstraject. Daaraan heeft het ontbroken; toen de ondernemingsraad eind april 2018 werd gevraagd om zijn ideeën over de profielschets, genoot de heer Sondag al de status van “voorkeurskandidaat.” De profielschets is wel aan de ondernemingsraad ter hand gesteld, maar niet besproken. Vervolgens heeft de ondernemingsraad pas op 8 mei 2018 de adviesaanvraag voor de voorgenomen benoeming van Sondag ontvangen en op diezelfde dag, het concept persbericht. Aan het verzoek van de ondernemingsraad om hangende het adviestraject het persbericht niet te publiceren, heeft Eneco geen gehoor gegeven; het persbericht is op 9 mei 2018 gepubliceerd. Gelet op de tekst van het persbericht en de weigering publicatie daarvan uit te stellen heeft de ondernemingsraad kunnen concluderen dat zijn advies niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen benoemingsbesluit en is begrijpelijk dat hij er niet voor voelde om voor spek en bonen advies uit te brengen, aldus de Ondernemingskamer. Voor de Ondernemingskamer is niet goed in te zien waarom het advies van de ondernemingsraad over de voorgenomen benoeming van Sondag niet kon worden afgewacht. De Ondernemingskamer concludeert dat de gang van zaken met betrekking tot de benoeming van Sondag gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

Commentaar
Het oordeel van de Ondernemingskamer is goed te volgen, maar het had de ondernemingsraad wel gesierd als hij had aangegeven op welke termijn hij wel dacht te kunnen adviseren. De RvC zal gedacht hebben, er met de ondernemingsraad toch niet uit te zullen komen, ook omdat die al op 2 mei 2018 een enquêteverzoek had ingediend, dus maar beter snel tot benoeming over te kunnen gaan, zodat de verhoudingen nog hersteld kunnen worden voordat de zitting bij de Ondernemingskamer (op 13 juni 2018) zou worden gehouden. Een dergelijke gedachtegang zou niet onbegrijpelijk zijn. Voor het geven van een advies geldt geen concrete termijn, maar het maakt de verhouding wel werkbaar als de ondernemingsraad aangeeft aan wat voor termijn hij denkt, hetgeen naar mijn mening ontbreekt in de beschikking van de Ondernemingskamer.

Overige verweren en de Ondernemingskamer daarover
De RvC had het verweer gevoerd dat hij inmiddels is teruggekeerd naar zijn toezichthoudende en adviserende rol en dat een enquête dus geen redelijk doel meer dient. De verhoudingen tussen de RvC, directie en AHC zijn inmiddels hersteld, waarbij overeenstemming bestaat over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst voor het privatiseringstraject. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. De Ondernemingskamer stelt daarbij voorop dat de aan de ondernemingsraad (onbetwist) toegekende enquêtebevoegdheid niet is beperkt tot medezeggenschapsrechtelijke kwesties. Anders dan Eneco, de RvC en de aandeelhouders hebben bepleit, leidt een belangenafweging niet tot afwijzing van het enquêteverzoek. Anders dan deze partijen hebben aangevoerd is een enquête naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het belang van Eneco omdat openheid van zaken met betrekking tot de hierboven besproken onderwerpen in wezenlijke mate kan bijdragen aan het herstel van gezonde verhoudingen binnen Eneco. Weliswaar hebben partijen (met uitzondering van de RvC) in hun verweerschriften een aanzienlijke hoeveelheid informatie verschaft over de gang van zaken, maar desondanks bestaat thans niet een zodanige openheid van zaken dat een onderzoek overbodig zou zijn, zo oordeelt de Ondernemingskamer.

Conclusie Ondernemingskamer
De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Eneco. Gelet op de prominente rol die de voorzitter van de RvC heeft gespeeld bij de vier hierboven besproken onderwerpen en gelet op zijn in de zitting gegeven toelichting op zijn voornemen op 24 maart 2018 om terug te treden als commissaris, vergt het belang van Eneco in dit stadium dat de voorzitter niet aanblijft als commissaris en dat de RvC wordt versterkt met een door de Ondernemingskamer te benoemen nieuwe voorzitter.

Commentaar.
Ik ben overwegend kritisch over deze beschikking. Deze gaat over een strijd om de macht van de directie die niet in salariëring beperkt wenste te worden en die niet wenste dat Eneco werd verkocht aan een partij die de directie niet had uitgezocht, terwijl die verkoop nog niet of nauwelijks geïnitieerd was. Deze machtsstrijd is kostbaar geworden voor de samenleving. Eneco is immers volledig in handen van overheden. Kostbare adviseurs zijn ingeschakeld voor een persoonlijke strijd van de directie waarin de ene mediation-procedure resulteerde in een vaststellingsovereenkomst om vervolgens uit te monden in een volgende bemiddelingspoging, en nu weer in een onderzoek. De (voormalige) directie heeft de ondernemingsraad voor zich laten strijden nadat de voorzitter van de directie de vennootschap al had verlaten. Wat het gelaste onderzoek nog moet gaan opleveren anders dan nog meer kosten, is niet erg duidelijk en waarschijnlijk niet zo relevant meer. Dat de Ondernemingskamer de voorzitter van de RvC heeft ontslagen en niet heeft geschorst zoals de ondernemingsraad verzocht, acht ik gelet op zijn eerdere niet geformaliseerde opzegging, wel goed te begrijpen. Dat de RvC op de vingers wordt getikt omdat zij teneinde de ruzies te beslechten, zich binnen het domein van het bestuur heeft gegeven, acht ik zeker bij een structuurregime, minder logisch; een in die situatie passieve RvC was al helemaal ongewenst geweest. De directie heeft haar spel goed gespeeld; het aandeelhoudersconvenant zit goed in elkaar en zij heeft dat goed uitgespeeld. De aandeelhouders zullen het convenant met haar subtiele maar vergaande reikwijdte waarschijnlijk snel willen opzeggen. Als les kan hieruit worden getrokken dat dergelijke afspraken ook als ze worden verpakt als procedure-afspraken, zelden vrijblijvend zijn en dat daar al snel een drukkend effect op de waarde van de aandelen vanuit gaat.

14-01-2019