Betere positie werknemers bij doorstart onderneming?

Bovenstaande titel (zonder vraagteken) is de aanhef van het nieuwsbericht van 29 mei 2019 naar aanleiding van het wetsvoorstel van ministers Dekker (voor Rechtsbescherming) en Koolmees (Sociale Zaken en Werkgelegenheid) dat inmiddels (tot 31 augustus 2019) in consultatie is gegaan.

Het wetsvoorstel beoogt dat alle werknemers van een failliete onderneming na een doorstart in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de nieuwe eigenaar. Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, kan hier van worden afgeweken.

Het is maar de vraag of de positie voor werknemers met dit wetsvoorstel wordt verbeterd. Ik ben van mening dat dit juist niet het geval is. Het wetsvoorstel lijkt namelijk een doorstart in de toekomst onmogelijk te maken.

Huidige regeling
Nederland kent een wettelijke regeling voor “overgang van onderneming”. Indien een onderneming wordt overgenomen, gaat al het personeel inclusief alle rechten uit een arbeidsovereenkomst, automatisch mee over naar de verkrijger. In een faillissement geldt dit tot nu toe echter niet. De doorstarter hoeft niet alle werknemers over te nemen en kan daarnaast de werknemers die hij wel overneemt, tegen mindere arbeidsvoorwaarden overnemen.

Het wetsvoorstel Overgang onderneming in faillissement is ingegeven door de gedachte dat er misbruik wordt gemaakt van deze regeling. Die aanname lijkt mij onjuist. In de praktijk kom ik geen ondernemer tegen die willens en wetens failliet gaat. Uitzonderingen daargelaten. Deze moeten worden aangepakt.

Pre-pack
De discussie is echter met name versneld door invoering van de zogeheten pre-pack enige jaren geleden. De pre-pack betekent, kort gezegd, dat voorafgaand aan het faillissement reeds een doorstart wordt voorbereid in overleg met de te benoemen curator. In 2017 heeft het Europees Hof in de zaak FNV/Smallsteps uitspraak gedaan dat bij een pre-pack de uitzondering in faillissement van overgang van onderneming niet geldt. Daarover is al heel veel geschreven. Deze uitspraak behandel ik daarom hier nu verder niet.

Wetsvoorstel
Het wetsvoorstel lijkt nu echter ook een doorstart vanuit een faillissement onmogelijk te maken. Dit wetsvoorstel beoogt de volgende wijzigingen:

  1. Een regeling met betrekking tot de overgang van onderneming in faillissement, waarbij alle werknemers met behoud van arbeidsvoorwaarden mee over gaan naar de verkrijger;
  2. Een bepaling op basis waarvan een concurrentiebeding vervalt als de werknemer bij een overgang van een onderneming in een faillissement toch geen arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt van de verkrijger;
  3. Het adviesrecht van de OR in faillissement;
  4. De verplichting van de ondernemer om de OR of de personeelsvertegenwoordiging in te lichten over een surseanceaanvraag, eigen aangifte faillissement of een verzoek van een crediteur tot faillietverklaring.

Dat betekent dat de overgang van een onderneming ook geldt in geval van een doorstart vanuit een faillissement. Als uitzondering wordt opgenomen dat de verkrijgende partij – anders dan buiten faillissement – niet aansprakelijk is voor schulden die ook voor de overgang bestonden. De verkrijger is dus niet aansprakelijk voor achterstallig salaris, opgebouwde vakantiedagen en/of vakantietoeslag etc.

Verder kan onder vrij strikte voorwaarden de verkrijger niet gehouden zijn het voltallige personeel over te nemen. Dat is echter alleen als er vanwege het faillissement bijvoorbeeld één of meerdere grotere klanten vertrekken en daardoor minder personeel nodig is (bedrijfseconomische omstandigheden). De doorstarter mag dan echter niet zelf bepalen welke werknemers mee overgaan, maar moet volgens een objectief inspiegelingsbeginsel bepalen wat de volgorde van aanname is. Het is een vergelijkbaar instrument, zoals het nu gaat bij reorganisaties.

Wetsvoorstel helpt doorstart om zeep
Een doorstarter wil bij een faillissement duidelijkheid hebben over wat hij overneemt. Hij wil geen onverwachte risico’s lopen. Het is een hectische fase waarin vanwege de korte tijd dat een curator de activiteiten kan doorzetten, geen uitgebreid due diligence onderzoek door de verkrijger/doorstarter mogelijk is. De doorstarter wordt door het wetsvoorstel nu echter wel gedwongen de – weliswaar reeds opgezegde – werknemers allemaal in dienst te nemen. Om te kijken of er daarna tot een afslanking van het personeel kan worden gekomen, zal er nader onderzoek moeten plaatsvinden en allerlei administratieve handelingen moeten worden verricht door zowel de curator als de doorstarter.

Daarvoor is in de doorstartfase simpelweg geen tijd. Het gevolg zal zijn dat de doorstartende partijen ofwel niet meer geïnteresseerd zijn om nog onduidelijke risico’s te lopen ofwel een bieding doen op een onderneming, die zodanig laag is dat opbrengst minimaal is. De opbrengst van een doorstart zal immers navenant lager zijn als de doorstarter denkt dat hij meer risico loopt.

Crediteuren en werknemers juist de dupe
Als er überhaupt nog een doorstart plaatsvindt, dan zullen de crediteuren vanwege de lagere opbrengst het nakijken hebben. Zoals aangegeven, is het nog maar de vraag of er überhaupt nog een doorstart plaatsvindt en dan zullen ook de werknemers de dupe zijn. Dan zit immers al het personeel zonder werk.

Is dat de bedoeling van de regeling die juist is ingegeven om werknemers te beschermen?

Het leidt volgens mij tot het opdrogen van de klassieke doorstart. Naar mijn mening is dit wetsvoorstel slecht nieuws voor de doorstart, de crediteuren in een faillissement en vooral voor de werknemers van gefailleerde bedrijven.

Hebt u nog verdere vragen over dit onderwerp? Certa Legal Advocaten helpt u graag verder. U kunt contact op nemen met Ernst-Paul Pandelitschka.

24-06-2019