Curator DA hoefde de Ondernemingsraad niet om advies te vragen over doorstart

Curator DA hoefde de Ondernemingsraad niet om advies te vragen over doorstart

Op 26 mei 2016 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam bepaald dat de curator van de failliet verklaarde Drogisterijketen DA voor het verkopen van (een belangrijk deel van) de activa de ondernemingsraad van DA niet om advies hoefde te vragen. Het faillissement was uitgesproken op 29 december 2015, nadat aan DA op 23 december 2015 surseance van betaling was verleend.

De Ondernemingskamer geeft in deze uitspraak aan dat op de vraag of het adviesrecht van een ondernemingsraad (zoals vastgelegd in artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden) ook in faillissement geldt, de wet, de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis geen duidelijk antwoord geven.

De Ondernemingskamer oordeelt in deze zaak dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht laat rijmen. Dit adviesrecht gaat immers uit van een situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. Een van de hoofdtaken van een faillissementscurator betreft de vereffening van de boedel: de bestanddelen van de boedel dienen te gelde te worden gemaakt, opdat de gezamenlijke schuldeisers van de failliet uit die opbrengst zoveel mogelijk voldaan kunnen worden. Daarbij heeft de curator vergaande bevoegdheden, waaronder de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen, zonder dat daarvoor een ontslagvergunning is vereist. De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers weliswaar mee laten wegen – zoals hij volgens de Ondernemingskamer in het onderhavige geval ook heeft gedaan – maar de hoogte van de opbrengst voor de faillissementsboedel zal voor de curator leidend zijn. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement. Het adviesrecht is naar het oordeel van de Ondernemingskamer derhalve in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator.

Of, en zo ja, in welke gevallen een uitzondering op dit beginsel denkbaar is, kan hier, gelet op het volgende, volgens de Ondernemingskamer in het midden blijven. Op basis van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht, is voldoende vast komen te staan dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet. Zijn handelingen als curator waren beperkt tot het verder, met toestemming van de rechter-commissaris, uitvoering geven aan het door hem als bewindvoerder tijdens de surseances in gang gezette biedingsproces en het daarna verder afwikkelen van de failliete boedels. De curator heeft de ondernemingen aldus niet in stand gehouden. Hij was dientengevolge niet gehouden (vooraf) advies van de OR met betrekking tot dat besluit te vragen en evenmin verplicht de kosten van deze procedure voor rekening van de boedels te laten komen. De Ondernemingskamer wijst daarom het verzoek van de ondernemingsraad af.

Uit de uitspraak blijkt verder dat de curator de arbeidsovereenkomsten direct na de faillietverklaring van DA met toestemming van de rechter-commissaris heeft opgezegd. Ook is duidelijk geworden dat de curator de werknemers heeft geïnformeerd over de doorstart, de verkoop van de activa en de noodzaak om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Verder blijkt dat de curator na het doorlopen van een biedingsproces met toestemming van de rechter commissaris niet heeft gekozen voor het hoogste bod in financiële zin, maar voor het bod waarbij de meeste werknemers van de failliete onderneming een nieuwe arbeidsplaats werd aangeboden. Met de belangen van de werknemers is dan ook in vergaande mate rekening gehouden.

Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat het voorgaande niet wegneemt dat de faillissementscurator er in het algemeen goed aan kan doen om de ondernemingsraad te informeren over de stand van zaken en actuele ontwikkelingen in het faillissement, zoals de voortgang in een eventueel overnameproces.

Al met al geeft deze uitspraak een goed inzicht in de redenen waarom in dit geval de curator geen advies hoefde te vragen aan de Ondernemingskamer. Of dat in alle gevallen opgaat is hiermee nog niet gezegd. Het is immers ook mogelijk dat de curator de onderneming in afwachting van een doorstart (gedeeltelijk) voortzet (al dan niet voor langere termijn) of bij de doorstart toch de voorkeur geeft aan een bieding waarbij geen of beduidend minder werkgelegenheid kan worden behouden. Voor dergelijke gevallen geeft deze uitspraak nog geen duidelijkheid. In de praktijk is het van belang hiermee goed rekening te houden, zowel van de kant van de curator als vanuit het perspectief van de werknemers.

Voor eventuele vragen op het gebied van faillissementsrecht en het realiseren van een doorstart in het bijzonder kunt u terecht bij S.D.W. Gratama.

  • Dit veld is bedoeld voor validatiedoeleinden en moet niet worden gewijzigd.