De pre-pack is back?!

Zoals eerder bericht, heeft het Hof van Justitie in de zogeheten Smallsteps uitspraak van 23 juni 2017 een belangrijke uitspraak gedaan. Volgens het Hof van Justitie ziet een zogeheten pre-pack niet op de liquidatie van het vermogen van de onderneming en omdat de pre-pack geen wettelijke basis heeft, zou een pre-pack niet leiden tot de uitzondering op de regel dat bij overgang van onderneming het personeel van rechtswege mee overgaat. Bij de pre-pack in Smallsteps oordeelde het Hof dus dat al het “oude” personeel was mee overgegaan naar de overnemende partij.

Het Gerechtshof Leeuwarden heeft in het faillissement van garnalenbedrijf Heiploeg de betreffende pre-pack beoordeeld, mede aan de hand van hetgeen het Hof van Justitie in de Smallsteps zaak had aangenomen. Het Gerechtshof geeft aan dat - wil de uitzondering op overgang van onderneming opgaan - dat er aan drie voorwaarden moet worden voldaan:

A) De vervreemder moet zijn verwikkeld in een faillissementsprocedure of een gelijksoortige procedure;

B) Deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming;

C) De procedure moet onder toezicht staan van de bevoegde overheidsinstantie.

Als aan deze 3 voorwaarden wordt voldaan, gaat niet van rechtswege al het personeel mee over op de koper. Het Gerechtshof meent dat het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval of een voor de faillietverklaring voorbereide en daarna uitgevoerde doorstart, al dan niet in de vorm van een pre-pack, onder de uitzondering kan vallen. Steeds zal moeten worden nagegaan of aan alle drie hierboven genoemde voorwaarden is voldaan.

Wat waren de omstandigheden (van het geval)?

In de Heiploeg zaak was sprake van een faillissement (voorafgegaan aan een zogeheten pre-pack/periode van stille bewindvoering). Dit is voorwaarde A.

Heiploeg leed ernstige verliezen. Banken waren niet bereid verder te financieren en een faillissement was onafwendbaar. Ook is gekeken naar de mogelijkheid van een doorstart. Met de kopende partij is na het uitspreken van de pre-pack verder onderhandeld. Uitgangpunt was een zo hoog mogelijke opbrengst te creëren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Banken waren ook uit op een zo hoog mogelijke opbrengst. Curatoren hebben verklaard dat zij zich in de periode voorafgaand aan het faillissement uitsluitend hebben gericht op liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud. Pas na de faillietverklaring is overeenstemming bereikt met de koper.

Bovengenoemde omstandigheden maken dat het Gerechtshof meent dat de faillissementsprocedure wel degelijk is ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud. Daarmee is voldaan aan voorwaarde B.

Formeel is het juist dat de beoogde curatoren voor het uitspreken van het faillissement geen bevoegdheid hadden. Dat is veranderd op de dag dat het faillissement is uitgesproken. De overdracht vond plaats na het uitspreken van het faillissement. Op dat moment waren de curatoren dus ook bevoegd om namens Heiploeg-oud op te treden. Daarbij hebben zij voor de verkoop ook toestemming gekregen van een rechter-commissaris. Ook aan voorwaarde C is derhalve voldaan volgens het Gerechtshof.

De hierboven door het Gerechtshof aangevoerde omstandigheden, op grond waarvan zij meenden dat de hele procedure is gericht op liquidatie van het vermogen, zijn geen uitzonderlijke omstandigheden. Zo gaat het veelal met pre-packs en in feite min of meer algemeen in de fase voorafgaand aan een faillissement. Ik heb dan ook reden om aan te nemen dat de pre-pack weer kan worden gehanteerd. Na de uitspraak van het Hof van Justitie in juni 2017 heeft de rechtbank Amsterdam in elk geval geen pre-packs meer toegestaan, maar mogelijkerwijs dat deze uitspraak dit weer verandert.

Vorige week was door een ander Gerechtshof overigens ook al uitgemaakt dat de doorstart van begrafeniskistenmaker Bogra ook in hoger beroep in orde werd bevonden. In dat geval was sprake van een doorstart vanuit een faillissement met voorafgaand een pre-pack. In eerste instantie was ook al geoordeeld dat deze doorstart voldeed aan de hierboven genoemde drie voorwaarden.

Het lijkt mij nu wel raadzaam dat het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen 1 (WCO1) dat al enige tijd bij de Eerste Kamer ligt, nu ook daadwerkelijk wet wordt, zodat de wat gekunstelde constructie om te voldoen aan voorwaarde C ook echt een wettelijke basis krijgt. De pre-back is dus back!

Hebt u nog verdere vragen over dit onderwerp? Certa Legal Advocaten helpt u graag verder. U kunt contact opnemen met Ernst-Paul Pandelitschka.

26 juli 2018