Oude of nieuwe cao van toepassing bij doorstart?

Doorstart uit faillissement
Contractsovername op grond van oude CAO of nieuw arbeidscontract op basis van nieuwe CAO?
Is een biedingsprocedure van een curator gelijk te stellen met een heraanbesteding door de opdrachtgever?

Op 9 februari 2018 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over dit onderwerp. In de procedure die vooraf ging aan dit arrest had een aantal werknemers hun nieuwe werkgever CSU gedagvaard. Deze werknemers waren van mening dat zij als gevolg van een doorstart na het faillissement van hun oude werkgever Albatros in dienst waren gekomen bij de doorstartende partij CSU en dat de oorspronkelijke versie van de CAO van toepassing was op dit dienstverband. Deze oorspronkelijke versie bevatte een gunstiger toeslagenregeling. De feiten lagen als volgt.

Feiten en achtergronden
Tussen 1989 en begin 2010 waren de werknemers in dienst bij het schoonmaakbedrijf Albatros. Vanaf de aanvang van hun arbeidsovereenkomsten waren zij voor Albatros werkzaam bij het Crowne Plaza Hotel in Amsterdam. De CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf was op deze arbeidsovereenkomsten van toepassing. Deze CAO bevat onder meer een toeslagregeling voor het werken tijdens avond-, nacht- en weekenddiensten en op feestdagen.

Vanaf 1 juli 2010 is een ongunstiger toeslagregeling in de CAO opgenomen voor werknemers werkzaam in een hotel. Op grond van de van toepassing zijnde overgangsregeling gold dat werknemers die op 30 juni 2010 werkzaam waren in een hotel hun recht op de oorspronkelijke toeslagpercentages zouden behouden. Dit recht verviel echter bij vrijwillige uitdiensttreding. De werknemers waren op die bewuste datum (30 juni 2010) werkzaam in het Crowne Plaza Hotel.

Op 3 december 2012 is Albatros failliet verklaard. Op 6 december 2012 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Albatros opgezegd. Op 13 december 2012 heeft CSU Cleaning Services met de curator in het faillissement van Albatros een overeenkomst gesloten waarbij CSU de activa uit het faillissement van Albatros heeft gekocht. Op 14 december 2012 heeft CSU een presentatie gehouden voor eventueel over te nemen werknemers van Albatros. Daarbij heeft CSU uitdrukkelijk medegedeeld dat bij indiensttreding van de werknemers bij CSU de oorspronkelijke, gunstiger toeslagregeling van de CAO zou komen te vervallen. De werknemers zijn met terugwerkende kracht tot 3 december 2012 in dienst getreden van CSU. Zij hebben hun werkzaamheden bij Crowne Plaza voortgezet.

Uitspraak van de kantonrechter
De werknemers hebben allereerst een procedure gestart bij het Kantongerecht te Amsterdam. Zij stelden zich tegenover hun nieuwe werkgever CSU op het standpunt dat zij recht hadden op de gunstiger toeslagregeling van de oorspronkelijke CAO. Zij vonden dat zij na het faillissement van hun vroegere werkgever Albatros in dienst zijn getreden van CSU, dat CSU de contracten van Albatros met onder andere Crowne Plaza in Amsterdam heeft overgenomen van de curator en dat zij hun werkzaamheden als voorheen hebben voortgezet, zodat op grond van de overgangsregeling de toeslag regeling van de oorspronkelijke CAO van toepassing was. De kantonrechter heeft de werknemers hierbij in het gelijk gesteld.

Hoger beroep bij Gerechtshof
CSU heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep het vonnis van de kantonrechter intact gelaten. Volgens het Gerechtshof hield de overgangsregeling in dat de ongunstiger toeslagregeling in de nieuwe CAO niet gold voor werknemers die reeds voor 1 juli 2010 in die hotelbranche werkzaam waren. Deze overgangsbepaling creëerde aldus een situatie van behoud van rechten voor werknemers die voor 1 juli 2010 al werkzaam waren in een hotel.

Deze in de CAO neergelegde uitzonderingssituatie gericht op het behoud van verworven rechten heeft volgens het Gerechtshof echter uitsluitend betrekking op reeds bestaande arbeidsovereenkomsten waarop de CAO van toepassing was. Met de totstandkoming van de CAO per 1 januari 2010 werd immers met ingang van 1 juli 2010 een ander toeslagstelsel ingevoerd voor personen werkzaam in de hotelbranche. Die omstandigheid vormt dan ook een aannemelijke verklaring voor het feit dat een werknemer eerst zijn recht op de voordien geldende hogere toeslagen zou verliezen indien hij vrijwillig (lees: op eigen initiatief) bij zijn werkgever uit dienst zou treden.

Vervolgens stelde het Gerechtshof de vraag aan de orde wat een dergelijke uitleg in dit geval voor betekenis heeft, nu de werknemers vanaf 3 december 2012 in dienst zijn getreden bij CSU. Binnen het systeem van wet en CAO geldt volgens het Gerechtshof allereerst dat een overgang van onderneming als gevolg heeft het behoud van het voornoemde recht op een hogere toeslag gezien het bepaalde in artikel 7:663 BW. In dit geval is er echter geen sprake van een overgang van de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:663 BW, nu artikel 7:666 BW zich daartegen uitdrukkelijk verzet bij faillissement van de oorspronkelijke werkgever. Daarnaast is in artikel 38 lid 3 van de CAO bepaald dat een aanbod van een werkgever in het kader van een contractsoverneming voor een nieuwe arbeidsovereenkomst zodanig dient te zijn dat “het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd”. In die situatie is een opvolgend werkgever daarom gehouden rekening te houden met verworven rechten, zoals in dit geval een hogere toeslag dan inmiddels gebruikelijk in de CAO.

Naar het oordeel van het Gerechtshof is de situatie waarbij CSU de activa van Albatros waaronder het contract met Crowne Plaza uit het faillissement heeft overgenomen, op één lijn te stellen met contractsoverneming als bedoeld in artikel 38 van de CAO. Artikel 38 lid 1 van de CAO bepaalt immers dat er sprake is van een contractwisseling “als een werkgever een object verwerft door heraanbesteding, waaronder ook wordt verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwassersbedrijf.” De situatie van een overname van een contract als gevolg van een biedingsprocedure die is geïnitieerd door de curator en met kennelijke instemming van Crowne Plaza (die daaraan ook geen verdere voorwaarden heeft verbonden) dient volgens het Gerechtshof gelet op de ratio van artikel 38 CAO dat bescherming aan werknemers biedt, die werkzaam zijn binnen het verband van een dergelijk schoonmaakcontract, daarom redelijkerwijs ook te vallen onder het begrip contractsoverneming in de zin van de CAO. De bepaling die ziet op de gevolgen van een faillissement voor de werknemers als bedoeld in artikel 7:666 BW staat daaraan volgens het Gerechtshof ook niet in de weg.

Met andere woorden, het Gerechtshof stelt de biedingsprocedure van de curator gelijk met een contractswisseling in de vorm van een heraanbesteding als bedoeld in de CAO, als gevolg waarvan de gunstiger toeslagregeling uit de oorspronkelijke CAO behouden blijft, ter bescherming van verworven rechten van het personeel.

Cassatie bij de Hoge Raad
CSU heeft cassatie ingesteld bij de Hoge Raad en daarbij naar voren gebracht dat het Gerechtshof onjuist is. Het hof heeft de overeenkomst met Crowne Plaza na het faillissement van Albatros heeft verkregen, ten onrechte op een lijn gesteld met een contractswisseling als bedoeld in art. 38 CAO. CSU vindt ook het oordeel van het hof onjuist dat de overname van een contract als gevolg van een biedingsprocedure van de curator redelijkerwijs valt onder het begrip contractswisseling van de CAO. De Hoge Raad heeft CSU alsnog in het gelijk gesteld en oordeelt daarbij als volgt.

Allereerst gaat de Hoge Raad in op wat er precies in de CAO staat. Art. 38 lid 1 van de CAO bepaalt dat sprake is van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwassersbedrijf. Lid 3 houdt onder meer in dat de werkgever die door contractswisseling een object verwerft, bij het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn, het voor de betrokken werknemers geldende CAO-loon, alsmede andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de cao, dient te honoreren. De toeslagregeling van art. 18 CAO betreft zo’n opgebouwd recht.

De Hoge Raad legt de CAO als volgt uit. Uit de tekst van art. 38 CAO blijkt dat deze bepaling van toepassing is in geval van een heraanbesteding. In het begrip ‘heraanbesteding’ ligt besloten dat daarvan slechts sprake is indien deze plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat, eerder aanbesteedde. In het onderhavige geval heeft de biedingsprocedure volgens het Gerechtshof echter plaatsgevonden op initiatief van de curator. De enkele omstandigheid dat dit volgens het Gerechtshof is geschied “met kennelijke instemming van Crowne Plaza” die daaraan “geen verdere voorwaarden heeft verbonden”, is volgens de Hoge Raad onvoldoende om te kunnen spreken van een heraanbesteding (door Crowne Plaza) in de zin van art. 38 CAO. De tekst van art. 38 CAO, de strekking daarvan en de voor partijen kenbare toelichting daarbij bieden geen steun voor het andersluidende oordeel van het Gerechtshof. Aan de omstandigheid dat art. 38 CAO ertoe strekt de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een heraanbesteding voor hun werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een biedingsprocedure op initiatief van de curator zoals deze volgens de vaststelling van het Gerechtshof heeft plaatsgevonden, onder het toepassingsbereik van art. 38 CAO valt, zonder dat daarvoor in de tekst van of toelichting bij art. 38 CAO steun is te vinden.

De Hoge Raad kijkt dus heel secuur naar de letter van de CAO en oordeelt dat een biedingsprocedure van een curator in een faillissement niet is gelijk te stellen met een heraanbesteding. Als gevolg hiervan is er in dit geval geen grond voor bescherming van verworven rechten en is de gunstiger toeslagregeling uit de oorspronkelijke CAO dus niet van toepassing. De nieuwe werkgever CSU is dus niet gebonden aan de oude cao maar aan de nieuwe versie daarvan.

Voor vragen op het gebied van een doorstart uit een faillissement kunt u contact opnemen met Seerp Gratama van Certa Legal.

18 april 2018