De doorstart(er) start weer door!

De doorstart van een onderneming vanuit faillissement is profijtelijk voor de boedel/curator (en dus de schuldeisers) en de koper. Het is dan ook een veelgebruikt instrument. Bij een doorstart vanuit een faillissement worden de activa van de onderneming gekocht van de curator. De schulden blijven achter en de koper neemt daarnaast een (groot) gedeelte van het personeel over. In de Nederlandse wet is bepaald dat als een onderneming wordt overgenomen het volledige personeel mee overgaat naar de overnemende partij. In artikel 7:666 lid 1 BW is echter opgenomen dat dit niet geldt indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Naast het feit dat bij een doorstart vanuit een faillissement enkel activa behoeven te worden overgenomen en de schulden dus in beginsel achterblijven in de failliete boedel, leidde bovengenoemd wetsartikel er ook toe dat de overnemende partij dus niet al het personeel behoefde over te nemen. De doorstart leidt dus (indirect) tot een snelle reorganisatie voor de onderneming. Vandaar dat de vakbonden kritisch zijn ten opzichte van doorstarts.

Personeelsleden die niet worden mee overgenomen en mogelijk ook de concurrenten van de gefailleerde partij zullen met deze gang van zaken wellicht minder tevreden zijn. Misbruik van faillissementsrecht dient dan ook te allen tijde bestreden te worden. Uitgangpunt bij een doorstart moet blijven dat een faillissement onafwendbaar is en dat liquidatie van het vermogen van de (toekomstige) gefailleerde aanstaande is. Als dit faillissement en de doorstart enkel wordt gebruikt om personeel te lozen (en dus enkel als doel reorganisatie en voortzetting) dan kan dit misbruik van recht opleveren. Belanghebbenden zouden dan verzet tegen het faillissement kunnen indienen.

Pre-pack
Hoewel de doorstart vanuit een faillissement al zeer succesvol was in de praktijk, is er vanuit Engeland nog een (verdergaande) variant overgewaaid. Dit betreft de zogeheten pre-pack. Hierin worden door een door de rechtbank aangestelde beoogd curator de mogelijkheden onderzocht van een eventuele voortzetting van de activiteiten van de onderneming, waarbij de beoogd curator zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht ten einde die voortzetting te verwezenlijken. De doorstart wordt eigenlijk voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement al “volledig” voorbereid. Hierdoor lijkt een nog hogere opbrengst te kunnen worden gerealiseerd, omdat leveranciers en afnemers niet eens de tijd krijgen om overeenkomsten te beëindigen in verband met een faillissement. In dit artikel zal ik verder niet ingaan op de ins en outs van de pre-pack.

Smallsteps uitspraak van 22 juni 2017
In de zogeheten Smallsteps uitspraak is de pre-pack en dan met name de vraag of de hiervoor genoemde uitzondering van art. 7:666 lid 1 BW dan van toepassing is, voorgelegd aan het Hof van Justitie. Uit de Smallsteps uitspraak volgt dat het Hof meent dat een pre-pack tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogt voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming. Volgens het Hof beoogt een dergelijke procedure uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming, maar heeft deze vooral tot doel de voortzetting van de activiteiten van de betrokken onderneming. Daarom meent het Hof dat er bij een doorstart na een pre-pack geen sprake is van een procedure die gericht is op liquidatie. Bij een dergelijke overgang van onderneming, dient wel al het personeel mee over te gaan naar de overnemende partij (en is art. 7:666 lid 1 BW niet van toepassing).

Deze uitspraak van het Hof gaf de nodige onrust. Wat had dit bijvoorbeeld onder meer voor gevolg voor de de “klassieke” doorstart (zonder voorafgaande pre-pack)?

Dit betekende in de praktijk dat een doorstart vanuit een pre-pack sowieso niet meer tot de mogelijkheden behoorde, althans de koper zou dan gehouden zijn al het personeel in dienst te nemen. Dat maakt het minder interessant. De vraag was daarnaast ook of dit nu ging gelden voor de klassieke doorstarts (die wellicht in de fase voor het uitspreken van het faillissement door het management van het aanstaande faillissement ook al enigszins waren voorbereid).

Bogra
Sinds de uitspraak van het Hof heeft ook geen enkele rechtbank in Nederland nog een pre-pack uitgesproken. Eén dag voor de uitspraak van het Hof, is echter inzake het faillissement van Bogra B.V. nog wel een pre-pack gestart. In mei 2017 was het concern waartoe Bogra behoorde in grote financiële problemen gekomen. Een grote belastingschuld en een kredietopzegging in juni 2017 leidde ertoe dat Bogra op een faillissement afstevende en daarom verzocht zij op 21 juni 2017 de rechtbank een stille bewindvoerder te benoemen. Gedurende 4 à 5 dagen hebben er vervolgens in dat kader besprekingen over een eventuele overname plaatsgevonden tussen de stille bewindvoerder van Bogra en Funico N.V. Op 28 juni 2017 is aan Bogra surseance verleend met benoeming van de stille bewindvoerder tot bewindvoerder, welke surseance twee dagen later is omgezet in een faillissement. De bewindvoerder werd vervolgens benoemd tot curator. Op diezelfde dag heeft de curator alle arbeidsovereenkomsten opgezegd. Daarna hebben zich 27 overnamekandidaten gemeld, waaronder Funico. Op 18 juli 2017 zijn alle activa uiteindelijk verkocht aan Funico (waarmee dus ook in de pre-pack fase is onderhandeld). Van de circa 59 werknemers zijn er ongeveer 37 in dienst gekomen van de doorstarter.

Door de niet bij de overnemer in dienst gekomen werknemers is vervolgens een procedure gestart tegen de doorstarter waarbij zij betaling vorderden van achterstallig loon en een vergoeding vanwege een onrechtmatige opzegging. Zij vinden dat nu er feitelijk sprake is geweest van een pre-pack, al voor het faillissement de overname van Bogra door Funico is voorbereid en ook geregeld met het doel om de onderneming van Bogra direct na het faillissement over te nemen en voort te zetten. Deze personeelsleden vinden dat er sprake is van overgang van onderneming (dat de uitzondering van art. 7:666 BW niet opgaat en dat zij in dienst zijn getreden bij de doorstarter). Zij menen dus dat dezelfde casus aan de orde is als bij Smallsteps. De niet overgenomen werknemers menen dan ook dat het faillissement van Bogra niet gericht was op liquidatie van het vermogen van Bogra, maar uitsluitend op een doorstart en op voortzetting van activiteiten van de onderneming.

De kantonrechter vindt echter dat er onvoldoende overeenkomsten zijn met de pre-pack zoals in de Smallsteps case aan de orde was. Er is geen sprake van een faillietverklaring na een pre-pack, waarbij reeds tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming is beoogd voor te bereiden. Er is weliswaar in de pre-pack fase contact geweest en informatie uitgewisseld met Funico, maar afspraken over de overname zijn niet gemaakt. Ook is er geen sprake geweest van de onmiddellijke overname na de faillietverklaring. Er is immers na de faillietverklaring nog drie weken met verschillende partijen onderhandeld. Ten slotte heeft de doorstart plaatsgevonden onder toezicht van de rechter-commissaris en er zijn geen aanwijzingen dat de rechter-commissaris voor de faillietverklaring al op de hoogte is gesteld van een eerdere voorgenomen transactie. Wel is het opvallend dat de overnemende partij uiteindelijk dezelfde partij is als die waarmee in de pre-pack tijd is gesproken.

De doorstart was echter niet voldoende voorbereid om als hoofddoel te kwalificeren en daarmee het liquidatieoogmerk van de faillissementsprocedure te verdringen. Het faillissement was – vanwege de kredietopzegging en de grote belastingschuld - ook onafwendbaar en daarmee was dus ook het liquidatie van het vermogen van de vervreemder aanstaande. Dat een doorstart voor faillissementsdatum al enigszins wordt voorbereid in het kader van liquidatie van het vermogen (lees: aanstaand faillissement), lijkt juist te prefereren omdat dat tot een hogere opbrengst leidt. Het hoofddoel is ook dan de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.

Indien een “klassieke” doorstart wordt gerealiseerd vanuit een faillissement (zonder dat die geheel is voorbereid voor faillissementsdatum), is er dus volgens de rechter sprake van een liquidatieprocedure en speelt het oordeel van het Hof in de Smallsteps case geen rol.

Tuunte
Recent op 1 februari 2018 heeft de Kantonrechter in het faillissement van de winkelketen Tuunte soortgelijk geoordeeld en een doorstart vanuit faillissement ook beoordeeld. De niet-overgenomen werknemers in die kwestie meenden dat sprake was van een vooropgezet plan. Het doel van het faillissement en de doorstart was volgens hen voortzetting (in afgeslankte vorm) en niet de liquidatie van de onderneming. Ze baseerden hun stellingen op het eerdere oordeel van het Hof in de Smallsteps case dat de uitzondering van art. 7:666 BW dan niet geldt. Nog voordat het faillissement zou zijn uitgesproken zouden namelijk vertegenwoordigers van de doorstartende partij hebben gekeken in een aantal winkels en zouden zij een bezoekje hebben gebracht aan het hoofdkantoor van de keten en zouden zij van waarschijnlijk alle winkels ook de voorraden hebben geteld. Ook zouden er banden bestaan tussen het voormalige management en de huidige doostarter.

De Kantonrechter oordeelt dat financiering van de onderneming was opgezegd. Met andere woorden: een faillissement leek onafwendbaar. Het is dan niet ongewoon dat bestuurders nagaan of het voor hen zakelijk gezien interessant is om delen van de onderneming over te dragen dan wel te bezien welke delen van de onderneming uit de boedel zouden kunnen worden overgenomen en tegen welke mogelijke prijs. Dat leidt volgens de kantonrechter nog niet tot de conclusie dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van het eerder genoemde artikel 7:666 BW.

Ook in deze uitspraak vissen de niet overgenomen personeelsleden derhalve achter het net.

Conclusie
Een doorstart vanuit faillissement waarbij een faillissement onafwendbaar was, leidt er dus niet toe dat werknemers kunnen stellen dat er sprake is van overgang van onderneming en dat de uitzondering van art. 7:666 BW niet geldt. Misbruik van recht lijkt in een dergelijke situatie ook niet aan de orde. Het doel van een faillissement is liquidatie van het vermogen en een doorstart is vorm van vervreemding/liquidatie van dat vermogen. Als het faillissement en de beoogde doorstart is bedoeld om de onderneming voort te zetten dan zou de uitspraak van het Smallsteps een doorstarter dwars kunnen te zitten. Dat is blijkens recente – weliswaar lagere – rechtspraak echter niet snel het geval. Enige voorbereidingsmaatregelen van een mogelijke komende doorstart zijn geoorloofd.

De klassieke doorstart vanuit faillissement – ook enigszins voorbereid - lijkt dan ook gered.

Wel zijn er geluiden uit de praktijk dat art. 7:666 BW in de toekomst toch zou moeten worden geschrapt en dat dan wel de opzeggingstermijnen van arbeidsovereenkomsten in een faillissement zouden moeten worden beperkt om zo de doorstarter tegemoet te komen. Ook is daarbij voorgesteld dat de doorstarter dan niet aansprakelijk zou moeten zijn voor (werknemers-)schulden van voor het faillissement. De discussie lijkt dan ook nog niet geluwd. Wordt vervolgd. Laat u evenwel goed adviseren bij een voorgenomen doorstart!

Hebt u nog verdere vragen over dit onderwerp? Certa Legal Advocaten helpt u graag verder. U kunt contact opnemen met Ernst-Paul Pandelitschka.

13 februari 2018