Het concurrentiebeding: ontwikkelingen na invoering van de WWZ

Het concurrentiebeding blijft een terugkerend onderwerp van discussie in het arbeidsrecht. Door de invoering van de WWZ zijn de regels voor het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gewijzigd. Nu deze wijzigingen bijna een half jaar geleden zijn doorgevoerd is het tijd voor een update over de ontwikkelingen van het concurrentiebeding in de jurisprudentie.

Uitgangspunt: recht op vrije arbeidskeuze

In het algemeen geldt dat een werknemer het recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wil verrichten, kortom het recht op vrije arbeidskeuze.

Met invoering van de WWZ heeft de wetgever willen voorkomen dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd “dubbel nadeel” ondervindt. Allereerst doordat de werknemer in onzekerheid verkeert nu zijn contract, in beginsel, van korte duur zal zijn. Ten tweede is er dan ook nog eens na afloop van dat contract het eventuele probleem dat hij/zij wordt belemmerd door een concurrentiebeding bij het vinden van een andere baan.

Dit is de reden dat voor het contract voor bepaalde tijd een juridische drempel is opgeworpen. Alleen in het geval van zogenaamde zwaarwegende bedrijfsbelangen is een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd nog toegestaan. Het idee is dat het voor de werknemer kenbaar moet zijn dat voor zijn specifieke functie of werkzaamheden de uitzondering op de hoofdregel (geen concurrentiebedingen anders dan in een contract voor onbepaalde tijd) van toepassing zou zijn. Dit betekent dat de zwaarwegende bedrijfsbelangen duidelijk en gemotiveerd moeten zijn omschreven.

Indien de rechter van oordeel is dat goed is uitgelegd/gemotiveerd waarom er voor een specifieke functie wel een concurrentiebeding van toepassing zou mogen zijn geldt de volgende – juridische – hobbel die genomen zal moeten worden; de belangenafweging. De rechter zal namelijk de afweging moeten maken tussen het recht op vrije arbeidskeuze van de werknemer en het zwaarwegende belang van de werkgever tot bescherming van de “business” door  handhaving van het concurrentiebeding. Het gaat bij een concurrentiebeding dus niet om het tegengaan van concurrentie in het algemeen (dit is toegestaan), maar het voorkomen dat een ex-werknemer door gebruik te maken van de kennis van een werkgever, die hij/zij zonder de werkzaamheden die hij voor de werkgever verrichtte niet zou hebben, rechtstreeks met de werkgever zou kunnen concurreren en daarmee hemzelf of een nieuwe werkgever een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen te kunnen bezorgen. Dit criterium is al langzamerhand, recentelijk, ontwikkeld in de jurisprudentie voor de intreding van de WWZ en geldt voor zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde als onbepaalde tijd.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever

Als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voorgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan kan de werkgever geen rechten ontlenen aan het overeengekomen concurrentiebeding. Tot 1 juli 2015 gold dat aan een dergelijk beding geen werking kon worden ontleend als de werkgever “schadeplichtig” was (bijvoorbeeld als er een te korte opzegtermijn in acht was genomen) wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst was geëindigd, dit is dus gewijzigd in ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

Rechtspraak

De eerste oordelen van rechters  over de toelaatbaarheid van het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd druppelen inmiddels binnen. Bijvoorbeeld een zaak bij de kantonrechter Amsterdam, waarbij een werknemer schorsing van het concurrentiebeding vordert. In de arbeidsovereenkomst is een relatie- en concurrentiebeding opgenomen, waarbij  het zwaarwegende bedrijfsbelang  volgens de werkgever ziet op het feit dat zij veel waarde hecht aan opleiding van haar medewerkers en daar veel tijd en geld in investeert. Daarbij zal deze werknemer in zijn functie kennis verwerven van het opgebouwde netwerk, het marktgebied en de behoeften en werkwijze van de werkgever. Dit maakt volgens de werkgever het opnemen van een relatie- en concurrentiebeding noodzakelijk.

De kantonrechter is een andere mening toebedeeld. Deze oordeelt namelijk dat de werkgever de zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende concreet heeft gemaakt. Zo heeft de werkgever het opgebouwde netwerk, marktgebied en de behoeften en werkwijze niet nader ingevuld en ontbreekt een omschrijving welke specifieke kennis of vertrouwelijke bedrijfsinformatie deze werknemer zal verwerven. De werkgever legt de nadruk op de “investering” die zij doet in de opleiding van haar werknemers, volgens de kantonrechter is onvoldoende onderbouwd waarom dit niet voldoende kan worden beschermd door een studiekostenbeding  of een geheimhoudingsbeding.

Tot slot oordeelt de kantonrechter dat zelfs als wordt aangenomen dat er wel aan de motiveringsverplichting is voldaan, dat dan nog zou moeten worden beoordeeld of de werknemer niet onbillijk wordt benadeeld. In dit geval weegt het belang van de werknemer om bij de concurrent in dienst te kunnen treden zwaarder dan het belang van de werkgever bij handhaving van het concurrentiebeding. De rechter schorst het concurrentiebeding.

Dat concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zijn gesloten voor 1 juli 2015 niet “veilig” zijn blijkt bijvoorbeeld uit het oordeel van de kantonrechter Groningen. Deze kantonrechter heeft op 8 september 2015 een concurrentiebeding uit 2012 getoetst aan het nieuwe criterium van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen (ondanks de toepasselijkheid van oud recht). De kantonrechter oordeelt dat dit vereiste weliswaar vanaf 1 juli 2015 geldt, maar dat dit onverlet laat dat de inmiddels gewijzigde maatschappelijke opvatting, die ten grondslag ligt aan de wetswijziging, bij de belangenafweging mag worden betrokken.

Conclusie

Uit de jurisprudentie volgt dat de motiveringsplicht voor het concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd een zware toets moet kunnen doorstaan. Daarbij zal de werkgever bij het opstellen van haar zwaarwegende belang goed moeten nagaan of het belang niet op een andere wijze te beschermen is, bijvoorbeeld een geheimhoudingsbeding of studiekostenbeding. Zelfs als aan de motiveringsplicht wordt voldaan zal er daarna nog een belangenafweging volgen.

Gelet op de jurisprudentie bij concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd van de afgelopen jaren, is het te verwachten dat de lijn tussen de belangenafweging bij concurrentiebedingen voor onbepaalde tijd en bepaalde tijd steeds meer zal vervagen en dus over de gehele linie ook (nog) strenger zal worden. Een volledige en deugdelijke motivering van het concurrentiebeding blijft dus van groots belang. Dit sluit ook aan bij het oordeel van de kantonrechter Groningen die een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uit 2012 toch toetst aan het nieuwe criterium van het zwaarwegende bedrijfsbelang, omdat de gewijzigde maatschappelijke opvatting die aan de WWZ ten grondslag ligt bij de belangenafweging moet worden meegenomen.

Mocht u nog vragen hebben over het concurrentiebeding of hierover willen overleggen, bel gerust eens voor een vrijblijvend gesprek met Nikki Leeuwrik advocaat arbeidsrecht bij Certa Legal, 020-521 66 99 of stuur een e-mail naar leeuwrik@certalegal.nl.