Is er ook een recht op privacy bij een doorstart?

Het kan niemand ontgaan zijn: sinds 25 mei 2018 geldt de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Deze verordening zorgt ervoor dat in de hele EU dezelfde privacywetgeving geldt en dat mensen meer en sterkere privacy rechten hebben. Maar heeft de AVG ook gevolgen voor de faillissementspraktijk en meer in het bijzonder op de doorstart van een failliete onderneming? In deze bijdrage zal ik op dit onderwerp in gaan.

Is de AVG van toepassing?

Het is allereerst belangrijk om vast te stellen of de AVG van toepassing is en wie uiteindelijk verantwoordelijk is voor de naleving van de regels die hierin zijn opgenomen. De AVG heeft een brede reikwijdte en is van toepassing wanneer persoonsgegevens geheel of gedeeltelijk geautomatiseerd worden verwerkt en wanneer persoonsgegevens in een bestand zijn opgenomen of bestemd zijn om in een bestand opgenomen te worden.

Een klantenbestand van een failliete onderneming bestaat over het algemeen uit namen, (e-mail)adressen en telefoonnummers. In de rest van deze bijdrage ga ik uit van een dergelijk (simpel) klantenbestand. Dit zijn persoonsgegevens zoals bedoeld is in de AVG. Aangezien de AVG onder het begrip ‘verwerking’ alle handelingen met betrekking tot persoonsgegevens bedoelt, is de verkoop van een klantenbestand door een curator een verwerking in de zin van de AVG. Er gelden voor faillissementssituaties geen uitzonderingen. Dit betekent dat als de curator overgaat tot de verkoop van een klantenbestand, de AVG van toepassing is. Dit is pas anders als er alleen rechtspersonen in het klantenbestand staan. De AVG is er namelijk niet voor bescherming van de gegevens van rechtspersonen, maar voor bescherming de gegevens van natuurlijke personen. Omdat de curator degene is die tot verkoop overgaat, is de curator de zogenaamde verwerkingsverantwoordelijke.

Grondslag verkoop klantenbestand

Het klantenbestand is een belangrijk onderdeel van het vermogen van een (failliete) onderneming. Het is onderdeel van de goodwill en kan een grote waarde vertegenwoordigen. Reden waarom het voor de curator (en de gezamenlijke schuldeisers) van groot belang is dat het klantenbestand – bij een doorstart – kan worden verkocht. Op grond van de AVG moet een verkoop van het klantenbestand (‘een verwerking’) rechtmatig zijn. De AVG biedt hiervoor een aantal mogelijke grondslagen.

Wettelijke verplichting

Als het noodzakelijk is voor de curator om op basis van een wettelijke verplichting het klantenbestand te verkopen, dan zou deze wettelijke verplichting als grondslag kunnen dienen. De vraag is echter of een dergelijke wettelijke verplichting bestaat. Gedacht kan worden aan de wettelijke taak van de curator om de boedel te beheren en te vereffenen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Deze taak is zeer algemeen en open geformuleerd. De curator heeft namelijk keuzevrijheid als het gaat om het verkopen van het klantenbestand. Het is aan het inzicht van de curator om te bepalen wat in het belang van de boedel is. Ondanks dat de AVG de Wet bescherming persoonsgegevens vervangt, blijven de eerdere uitspraken op dit gebied relevant. Aangezien de voormalige toezichthouder bepaalde dat er geen sprake is van een wettelijke plicht voor de curator om tot verkoop over te gaan en er geen reden is om aan te nemen dat dit op basis van de AVG veranderd is, biedt de grondslag van de wettelijke verplichting op basis daarvan de curator (op dit moment) niet de mogelijkheid tot een rechtmatige verkoop van het klantenbestand.

Toestemming

Een andere grondslag zou de toestemming van de betrokkene kunnen zijn. Dit betekent wel dat de curator alle klanten (uiteraard alleen de natuurlijke personen in het klantenbestand) toestemming moet vragen voor de verkoop. Op basis van de AVG zou de curator de betrokkene zorgvuldig moeten informeren en mag hij pas tot verkoop overgaan na het geven van een redelijke termijn en na ontvangst van een ondubbelzinnige aanvaarding van de verkoop door de betrokkene. In een faillissementssituatie waar een doorstart mogelijk is, is daar geen tijd voor. Deze grondslag is dus niet werkbaar voor een curator.

Belangenafweging

De enige mogelijkheid voor de curator is over te gaan tot een belangenafweging. Het belang van de boedel moet dan zwaarder wegen dan (onder andere) het belang van de betrokkene op privacy. Hierbij zijn onder meer de aard van de gegevens, de gevolgen voor de betrokkene en de wijze waarop de gegevens worden verwerkt van belang. Bovendien moet er rekening mee worden gehouden dat de gegevens niet verder mogen worden verwerkt dan het doel waarmee de gegevens oorspronkelijk zijn verzameld. Ook belangrijk is dat de verwerking van de gegevens door de koper verenigbaar is met het doel van de aanvankelijke verzameling. Over het algemeen zal bij een doorstart sprake zijn van voortzetting van de activiteiten. Dus in dat geval zal aan deze vereisten kunnen worden voldaan.

Zonder de verkoop van het klantenbestand is de kans dat er een doorstart wordt gerealiseerd klein of nihil. Dit heeft gevolgen voor de gezamenlijke schuldeisers. Op deze manier kan de curator namelijk geen - of veel minder - boedelactief generen. Het belang van de boedel is dus groot om een succesvolle doorstart te realiseren. Bovendien kunnen de betrokkenen er zelfs een belang bij hebben dat de activiteiten worden voortgezet. De belangenafweging door de curator biedt de curator dus de grondslag die nodig is voor een rechtmatige verkoop van een klantenbestand als onderdeel van een doorstart. De curator moet wel kunnen aantonen dat deze belangenafweging heeft plaatsgevonden.

Bij een losse verkoop van het klantenbestand is het de vraag of de persoonsgegevens nog wel voor hetzelfde doel worden gebruikt als waar ze voor verzameld zijn. Deze situatie levert meer onzekerheid op, waardoor de belangenafweging een minder grote kans van slagen heeft. Een verkoop van het klantenbestand als onderdeel van een doorstart verdient daarom de voorkeur. Het vastleggen van de wijze van verwerking van de gegevens door de koper in de koopovereenkomst is ook van belang in het kader van de zorgvuldigheid die de curator in acht moet nemen. De koper en de curator doen er ook verstandig aan om de betrokkenen samen te informeren over de doorstart. Hierbij kan ook de mogelijkheid van uitschrijven uit het klantenbestand geboden worden.

Consequenties niet naleven AVG

Op basis van de AVG hebben de toezichthouders stevige bevoegdheden om naleving te verzekeren. De lichtste maatregel is een berisping voor de curator en de maatregel dat de koper de persoonsgegevens moet wissen. Er kunnen ook boetes worden opgelegd. Het uitgangspunt hierbij is dat de boete doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moet zijn. De hoogte van een boete kan dan ook oplopen tot € 20 miljoen of 4% van de wereldwijde omzet van een onderneming indien dat hoger is. Een dergelijke boete zal dan in principe als boedelschuld worden aangemerkt. De curator kan ook aansprakelijk worden gesteld in zijn hoedanigheid van curator. Het is duidelijk dat het begrip schade ruim uitgelegd moet worden, maar wat de schade in kan houden is op dit moment nog niet duidelijk.

Conclusie

Indien een curator overgaat tot de verkoop van een klantenbestand van een failliete onderneming dan is de AVG van toepassing. Gezien het uitgangspunt van de AVG geldt dit alleen voor de klanten die natuurlijke personen zijn. De curator is de verwerkingsverantwoordelijke en moet ervoor zorgen dat de verkoop volgens de daarvoor geldende regels gaat. Er wordt geen uitzonderingen gemaakt voor faillissementssituaties. Indien de curator een (aantoonbare) belangenafweging hanteert, dan zal een verkoop van het klantenbestand als onderdeel van een doorstart mogelijk zijn. De curator (en de koper) dienen echter nog wel steeds zorgvuldigheid in acht te nemen. Dit in verband met de stevige consequenties die – in elk geval op papier - verbonden zijn aan de niet naleving van de AVG. Op dit moment is er nog genoeg onduidelijkheid over de gevolgen van de AVG en hoe de AVG zal worden gehandhaafd. Het is aan de toezichthouder(s) en de jurisprudentie om meer duidelijkheid te creëren. Dit wordt ongetwijfeld vervolgd.

Hebt u nog verdere vragen over dit onderwerp? Certa Legal Advocaten helpt u graag verder. U kunt contact op nemen met Peter Wijbrands.

06 juni 2018