Let op bij het aangaan van een borgtochtovereenkomst; ontbinden is (bijna) onmogelijk

Borgtocht

Een borgtocht is een overeenkomst waarbij de borg zich verbindt tot nakoming van een verbintenis van de schuldenaar jegens  de schuldeiser. Je ziet een borgtocht bijvoorbeeld vaak bij een financiering door de bank; de bank wil extra zekerheid. Indien de schuldenaar niet betaalt, kan de schuldeiser (de bank) de betaling afdwingen bij de borg. Er is derhalve sprake van een afhankelijke verplichting; de borg is afhankelijk van de hoofdverbintenis. Indien de hoofdverbintenis door de schuldenaar wordt voldaan, is de borg bevrijd. In een faillissement van de schuldenaar kan de schuldeiser de borg nog steeds aanspreken op nakoming.

De borgtochtovereenkomst is geen wederkerige overeenkomst; er is geen sprake van verbintenissen die tegenover elkaar staan. De borg neemt de verbintenis tot nakoming op zich en daartegenover staat geen verbintenis van de schuldeiser. Dat er uit de borgtochtovereenkomst wel verplichtingen voor de schuldeiser kunnen voortvloeien, maakt niet dat sprake is van een wederkerige overeenkomst. Deze verplichtingen komen niet op de schuldeiser te liggen ‘ter verkrijging van hetgeen waartoe de borg zich verbindt’. Alleen wederkerige overeenkomsten kunnen worden ontbonden. Op de schuldeiser rust wel een algemene zorgvuldigheidsplicht.

Ontbinding borgtocht

De Hoge Raad heeft in een arrest van 15 juni 2018 bevestigd dat aan de borgtochtovereenkomst geen bevoegdheid tot ontbinding kan worden ontleend. De borg of de schuldeiser kan alleen ontbinden, indien er in verband met de borgtochtovereenkomst nog andere verplichtingen door de borg of schuldeiser zijn aangegaan. Wel kan de borg – indien aan de vereisten is voldaan - schadevergoeding vorderen.

De zaak is als volgt. ABN AMRO heeft een financiering verstrekt aan het bedrijf S3&A. Wave B.V. stond borg voor deze financiering. S3&A komt haar verplichtingen uit de financieringsovereenkomst niet na. Binnen de groepsmaatschappij van S3&A was sprake van een herstructurering waarbij ABN AMRO al anderhalf jaar betrokken was. Door de herstructurering heeft ABN AMRO gewacht met S3&A aan te spreken op haar tekortkomingen. ABN AMRO heeft Wave B.V. niet op de hoogte gesteld van de herstructurering. S3&A wordt vervolgens failliet verklaard.

Na het faillissement spreekt ABN AMRO de borg, Wave B.V., aan op nakoming van de financieringsovereenkomst. Wave B.V. vordert ontbinding van de borgtochtovereenkomst, nu ABN AMRO niet aan haar informatieverplichting heeft voldaan. De Hoge Raad oordeelt dat ABN AMRO tekort is geschoten in haar informatieplicht, door na te laten Wave B.V. als borg te informeren over de financiële herstructurering van de groepsmaatschappij. Het tekort schieten in de informatieplicht geeft alleen geen recht op ontbinding, nu geen sprake is van een wederkerige overeenkomst. De informatieplicht staat niet tegenover de nakoming van de betalingsverplichting. Wave B.V. heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van een wederkerige overeenkomst. De vordering tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst is daarom niet toewijsbaar.

De Hoge Raad merkt op dat het wel mogelijk is dat in verband met de borgtochtovereenkomst verplichtingen zijn aangegaan die in zodanige samenhang staan tot de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties. Op dat moment kan wel gesproken worden van een wederkerige overeenkomst, die weer kan worden ontbonden. Dit was het geval in een uitspraak van de Hoge Raad van 29 april 2011, waarbij er naast de borgtochtovereenkomst ook nog een afbetalingsovereenkomst tussen de borg en de schuldeiser tot stand was gekomen.

Conclusie

De borgtochtovereenkomst is geen wederkerige overeenkomst, waardoor deze niet kan worden ontbonden. Dit zou alleen anders kunnen zijn indien er zodanige samenhang bestaat tussen de verbintenis van de schuldeiser en de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties. Ook al heeft de schuldeiser de borg slecht geïnformeerd, waar het wel had gemoeten, dan zal de borg alsnog de betalingsverplichting moeten nakomen. Helaas heeft Wave B.V. in deze zaak alleen ontbinding gevorderd en geen schadevergoeding, zodat onduidelijk blijft of de schadevergoedingsvordering zou zijn geslaagd.

Hebt u nog verdere vragen over de borgtochtovereenkomst of wilt u een borgtochtovereenkomst laten opstellen/controleren? Certa Legal Advocaten helpt u graag verder.

04 december 2018