Loont overwerk nu wel of niet?

Op 6 januari 2016 wees de kantonrechter te Alkmaar een interessante uitspraak onder verwijzing naar de Horeca-cao (JAR 2016/67).

Partijen waren een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen met een minimum looptijd van 5 jaar overeengekomen, startend 1 mei 2013. De werknemer was overigens al sinds 2006 in dienst bij de werkgever. Sinds 1 mei 2013 kreeg de werknemer een nieuwe functie.  De reden voor het benoemen van de looptijd van minimaal 5 jaar was dat het hier ging om een restaurant met een Michelinster  en de werknemer gezien werd als belangrijk element om die ster te behouden.  Toch wordt de arbeidsovereenkomst, met toestemming van het UWV, binnen die 5 jaar opgezegd.

De werknemer vordert schade in de vorm van loon over de periode tot het volmaken van die 5 jaar, alsmede niet afgedragen fooi en betaling van overwerk.

Loon

De schade in de vorm van loon over de periode tot het volmaken van die 5 jaar werd afgewezen. Het benoemen van die 5 jaarstermijn was niet zo vastgelegd dat het een juridisch afdwingbaar karakter had. Gemiste kans dus.

Fooi

Ten aanzien van de fooien wordt geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat er fouten zijn gemaakt bij de uitbetaling van de fooien. De werkgever krijgt nog een bewijsopdracht en moet stukken aanleveren uit de boekhouding en andere bescheiden.

Overwerk

Het belangrijkste onderdeel is echter de vordering tot uitbetaling van overwerk. De werknemer baseert zijn vordering op de Horeca-CAO. Volgens de artikelen 3.4 en 3.12 van de Horeca-CAO van 1 augustus 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: Horeca CAO 2012-2013) is de normale arbeidstijd 38 uur per week en wordt overwerk vergoed in de vorm van vrije tijd, tenzij het niet mogelijk is om alle overuren in vrije tijd te compenseren, in welk geval de overuren worden uitbetaald. In de Horeca-CAO van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2012 (hierna: Horeca CAO 2010-2012) zijn gelijkluidende artikelen opgenomen.  Een expliciete instructie tot het verrichten van overwerk was nooit door de werkgever gegeven.

De werkgever stelt dat de door de werknemer gemaakte overuren niet kunnen worden gezien als overwerk, omdat deze uren niet aan de werknemer zijn opgedragen. Op zichzelf is juist dat de Horeca-CAO overwerk definieert als werkzaamheden die zijn verricht op verzoek van de werkgever (artikel 3.10 Horeca CAO 2012-2013) of in opdracht van de werkgever (artikel 8 lid 1 Horeca CAO 2010-2012) en waardoor de normale arbeidstijd wordt overschreden. De kantonrechter overweegt alleen dat het uit de functie van de werknemer volgde dat die extra uren opgedragen waren door de werkgever. Immers, partijen hadden gesteld dat het verrichten van de werkzaamheden op de ingeroosterde werktijden noodzakelijk waren voor het “draaiend houden” van de keuken en het restaurant. Als je van deze stelling uitgaat, mocht je er volgens de kantonrechter van uitgaan dat deze uren in opdracht van en op verzoek van de werkgever waren verricht. De uren die de werknemer meer heeft gewerkt dan de normale arbeidstijd van 38 uur per week moeten dus als overuren in de zin van de Horeca-CAO worden aangemerkt.

Uit deze uitspraak kun je opmaken dat het dus kan afhangen van de aard van de functie hoe overwerk gezien kan worden als “in opdracht en op verzoek van de werkgever” te zijn verricht. Wij adviseren werkgevers dan ook om bijvoorbeeld in de arbeidsovereenkomst of in een aanvullend arbeidsvoorwaardenreglement definities op te nemen van wat overwerk inhoudt en ook de procedure expliciet af te spreken over wanneer overwerk is toegestaan en dus kan leiden tot een recht op compensatie. Doet de werkgever dit niet, dan kan slechts worden gekeken naar – zoals in dit geval de toen geldende Horeca cao –  de algemene richtlijnen die daarvoor gelden. Het feit dat een werkgever een werkrooster opstelt of laat opstellen door de leidinggevende met als gevolg dat een werknemer meer uren werkt dan de standaard geldende arbeidsduur per week, leidt snel tot de conclusie dat het overwerk is opgedragen door de werkgever. Ook als het gebruik in de onderneming ertoe leidt, omdat aanwezigheid noodzakelijk is om “de boel draaiende te houden”, zal dit mee spelen bij die beoordeling.

Wenst u meer informatie over het vastleggen van dergelijke regelingen of wilt u uw arbeidsovereenkomsten of personeelshandboek eens laten controleren? Neemt u dan contact met ons op.

Mr. Jolanda de Groot