(On)zekerheden voor verhuurders bij faillissement van een huurder

Verhuurders van bedrijfsruimte proberen bij het aangaan van een huurovereenkomst de schade als gevolg van een faillissement van de huurder te beperken door zekerheden te bedingen. In de praktijk blijkt echter dat bepaalde vormen van zekerheid in een faillissement een ‘schijnzekerheid’ zijn.

Hieronder wordt aan de hand van de bekendste vormen van zekerheid de recente (baanbrekende) jurisprudentie van de Hoge Raad besproken. Allereerst de gevolgen van het faillissement voor de huurovereenkomst.

Gevolgen faillissement

Het faillissement van een huurder zorgt ervoor dat de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw met (maximaal) drie maanden opzegtermijn rechtsgeldig mag opzeggen. Deze drie maanden huur is vervolgens boedelschuld in het faillissement en wordt derhalve met voorrang boven alle andere schuldeisers aan de verhuurder voldaan.

De Hoge Raad heeft lang geleden al geoordeeld dat een opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw leidt tot een ‘regelmatige huurbeëindiging’ en dus niet een wanprestatie van de huurder oplevert.. Dit betekent dat de verhuurder ‘de leegstandschade’ – de gemiste resterende huurpenningen (dus: na drie maanden opzegtermijn tot einde looptijd van de huurovereenkomst) – niet als concurrente vordering in het faillissement van de huurder kan indienen. Hiervan kan contractueel ook niet worden afgeweken.

Bankgarantie

Verhuurders verlangen vaak tot zekerheid een bankgarantie van de huurder, o.a. om de leegstandschade ingeval van een faillissement van de huurder (gedeeltelijk) te kunnen claimen. In het Autodrome-arrest van november 2013 was sprake van een verhuurder die beschikte over een bankgarantie van 12 maanden huur. De huurder had in ruil daarvoor aan de bank een contra-garantie verstrekt. De huurder ging failliet. De curator zegde de huurovereenkomst ex art. 39 Fw op, waarop de verhuurder voor de leegstandschade de bankgarantie aansprak. De bank betaalde de verhuurder 12 maanden huur en bracht dit bedrag – via de contra-garantie – in mindering op het creditsaldo van de failliete huurder bij de bank. De curator heeft hierop de verhuurder aangesproken tot terugbetaling van 12 maanden huur op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad heeft in dit arrest – in lijn met het Aukema/Uni-Invest-arrest – beslist dat een huuropzegging ex art. 39 Fw jegens de boedel geen recht geeft op vergoeding van de leegstandschade. De andere schuldeisers zouden hierdoor worden benadeeld en de verhuurder ongerechtvaardigd verrijkt.

Een bankgarantie voor meer dan drie maanden huur geeft in een faillissement van de huurder dus geen zekerheid. Dit lijdt slechts uitzondering indien in de huurovereenkomst is bepaald dat de verhuurder de huurovereenkomst kan ontbinden ingeval van een faillissements(aanvraag) van de huurder en in dit geval recht heeft op de leegstandschade. Probleem hierbij is dat een ontbinding van de huurovereenkomst via de rechter moet plaatsvinden. Dit kost dus veel tijd. De kans dat een verhuurder de huurovereenkomst reeds ex art. 39 Fw heeft opgezegd, voordat de ontbinding is uitgesproken, is zeer groot. De bankgarantie is dan niets meer waard.

Borgstelling/concerngarantie

Een andere vorm van zekerheid is die van een borgstelling, door bijvoorbeeld een moedermaatschappij binnen een concern. De borg stelt zich ten opzichte van de verhuurder garant voor de nakoming van de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst.

Tot voor kort was de borgstelling ingeval van een faillissement voor de verhuurder een vorm van schijnzekerheid. De verbintenis van de borg is namelijk afhankelijk van de verbintenis tussen de huurder en de verhuurder. Nu bij een faillissement de huurovereenkomst ex art. 39 Fw ‘regelmatig’ wordt beëindigd met een opzegtermijn van drie maanden, kon de borg ook slechts worden aangesproken voor maximaal drie maanden huur. De verhuurder kon de borg dus niet aanspreken voor de leegstandschade.

Het recente Romania-arrest van de Hoge Raad heeft hierop een belangrijke uitzondering gemaakt. Hier was sprake van een moedermaatschappij Romania die zich in de huurovereenkomst borg stelde voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. In de Algemene bepalingen bij de huurovereenkomst was bepaald dat de huurder ingeval van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook ingeval van faillissement, de leegstandschade diende te vergoeden. Moeder Romania heeft – na de opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw – op grond van de borgstelling de (gebruikelijke) drie maanden huur over de opzegtermijn aan de verhuurder voldaan. De verhuurder nam hiermee geen genoegen en vorderde van Romania betaling van de leegstandschade.

De Hoge Raad heeft een baanbrekende uitspraak gedaan door te beslissen dat het beding in de Algemene bepalingen niet nietig is. Dit beding sorteert – in lijn met Aukema-Uni-Invest– alleen geen effect jegens de boedel. De curator hoeft de vordering van de verhuurder namelijk niet te erkennen. Volgens de Hoge Raad geldt dit echter uitdrukkelijk niet in relatie tot de borg. Nu Romania de nakoming van de verplichting tot vergoeding van de leegstandschade heeft gegarandeerd, brengt art. 39 Fw volgens de Hoge Raad geen verandering in de verplichtingen uit die garantie. Dat betekent dat Romania in dit geval verplicht wèl verplicht was de leegstandschade te vergoeden. Romania kan deze vordering op haar beurt echter niet indienen in het faillissement van de huurder.

Indien een dergelijke bepaling niet is opgenomen in de huurovereenkomst geldt ook voor de borg dat hij niet meer dan drie maanden huur hoeft te voldoen.

Abstracte garantie

Bij een abstracte garantie stelt een derde – bijvoorbeeld een moedermaatschappij – zich bij wijze van zelfstandige verbintenis jegens de verhuurder aansprakelijk voor de leegstandschade. De abstracte garantie verschilt hierin van de borgstelling dat de derde zich naast de huurder zelfstandig verbindt tot nakoming van de huur(betalings)verplichtingen. Deze verbintenis is niet afhankelijk van de verbintenis tussen de huurder en de verhuurder. In de jurisprudentie en literatuur is bepaald dat een dergelijke garantie niet in strijd is met art. 39 Fw.

Een abstracte garantie wordt dus niet geraakt door art. 39 Fw. Het nadeel voor de garant is dat hij geen regresvordering op de boedel heeft. Voor de verhuurder geeft een abstracte garantie in een faillissementssituatie in elk geval veel zekerheid voor het incasseren van de leegstandschade.

Medehuurderschap

Een andere vorm van zekerheid is om een derde – meestal de moedermaatschappij – de huurovereenkomst als medehuurder te laten ondertekenen. Als de huurder failliet gaat, wordt de huurovereenkomst namelijk voortgezet met de moedermaatschappij. Een opzegging ex art. 39 Fw heeft in dat geval geen schadelijke gevolgen voor de verhuurder.

Conclusie

De abstracte garantie en het medehuurderschap geven in een faillissement situatie de meeste zekerheid voor een verhuurder. Een bankgarantie van meer dan drie maanden levert per saldo een schijnzekerheid op, tenzij de verhuurder kans ziet de huurovereenkomst eerder te ontbinden en op basis daarvan de leegstandschade te vorderen. Deze laatste kans is echter klein.

Het Romania-arrest heeft een ander licht geworpen op de borgstellingsovereenkomst. Waar de borg eerst voor niet meer dan drie maanden huur kon worden aangesproken, kan de borg inmiddels wel voor de leegstandschade worden aangesproken, indien de huurder zich hiertoe in de huurovereenkomst uitdrukkelijk heeft verbonden. De verwachting is dat banken en moedermaatschappijen in de toekomst terughoudend zullen zijn om een borgstelling onder deze voorwaarden af te geven.

Indien u vragen heeft naar aanleiding van dit artikel, kunt u contact opnemen met de vastgoedadvocaten van Certa Legal. Wij adviseren u graag over het bedingen van de juiste zekerheden in het kader van een huurovereenkomst. Verder ondersteunt Certa Legal corporaties bij het innen van vorderingen en het voeren van een goed en zorgvuldig incassobeleid.

De volgende advocaten staan voor u klaar:

Martijn Jasper, jasper@certalegal.nl;

Michiel Faro, faro@certalegal.nl;

Rogier Visser, visser@certalegal.nl.