“Rechter verwijt ING misleiding”

“Rechter verwijt ING misleiding”

Casus

In december 2005 heeft een dochtermaatschappij van ING alle aandelen in Arenda Holding B.V. verkocht aan Amodo Europe BV voor een bedrag van EUR 21,5 mio. Amodo is een onderneming die zich bezighoudt met persoonlijke kredietverlening. Onder andere door middel van de formule Vola (bekend van de slogan ‘Vola, Vola, Vola, voor geld’). Het management van Arenda zou bij Arenda blijven en dus meegaan van ING naar Amodo.

ING had een rapport laten opstellen dat in september 2005 beschikbaar kwam en dat nog eens gevalideerd werd in december 2005 (de zgn Da Vinci rapporten), voor de ontwikkeling van een scorecard die de betaalmoraliteit en het kredietrisico binnen de portefeuille beter in moest schatten. Uit deze rapporten bleek dat het percentage kredietaanvragen dat kon worden goedgekeurd, beduidend lager lag.

Daarnaast waren binnen ING concept dashboards binnen gekomen van juli, augustus en oktober 2005 waaruit volgde dat voor de jaren 2006 en 2007 binnen Arenda andere, lagere winstprognoses werden gehanteerd dan op 26 mei 2005 aan Amodo zijn gepresenteerd. ING heeft gesteld dat die concepten geen status hadden maar het Hof heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat die lagere, recentere prognoses onjuist waren.

Koopovereenkomst

De koopovereenkomst bepaalde dat de koper bij een claim wegens schending van een garantie zo snel als redelijkerwijs mogelijk de verkoper daarvan op de hoogte moet stellen, maar toch in ieder geval binnen 45 dagen nadat Koper of het management van Arenda daarvan op de hoogte raakte.

In de koopovereenkomst had ING gegarandeerd dat, samengevat weergegeven, de informatie die in het kader van de verkoop is verstrekt juist, accuraat en niet misleidend is en dat geen essentiële informatie is achtergehouden (de zgn informatiegarantie). De aansprakelijkheid van ING onder de garanties is in beginsel beperkt tot 40% van de koopprijs, tenzij het niet verstrekken of verzwijgen van informatie het gevolg is van wilful intent (opzet) of gross negligence (grove schuld) van ‘any member of the Seller’s Group, their employees or representatives’, in welk geval de aansprakelijkheid van ING onbeperkt is.

Vordering

Amodo vorderde een schadevergoeding, althans wijziging van de koopprijs op grond van bedrog althans dwaling. Arenda is in 2009 geliquideerd. Amodo had reeds na 51 dagen de claim gemeld bij ING.

Rechtbank

De rechtbank wees de vorderingen van Amodo af omdat die niet binnen de overeengekomen klachttermijn van 45 dagen ingediend was.

Arrest Hof

1. Het Hof oordeelde dat de klachttermijn van 45 dagen pas ging lopen nadat Amodo op de hoogte raakte van de informatie. Het feit dat de informatie bekend verondersteld kon worden bij het management van Arenda en dus ook Amodo (zo betoogde ING), helpt ING in dezen niet. ING had een mededelingsplicht met betrekking tot deze informatie voor datum van overname. Dan ligt het niet voor de hand dat zodra de overname een feit is, diezelfde informatie van het een op het andere moment wordt toegerekend aan Koper en dat reeds dan de klachttermijn van 45 dagen gaat lopen.

2. Het Hof oordeelde dat ING als verkoper de informatiegarantie heeft geschonden. De Davinci-rapporten bevatten ‘information which is material to an experienced potential purchasers’. Door de inhoud van de Davinci-rapporten niet te delen met Amodo heeft ING daarmee in strijd gehandeld.

3. Het Hof oordeelt dat nu de Da Vinci rapporten en de concept Dashboards haaks staan op de ingezette strategie, moet die informatie als essentieel voor de verkoper worden gekwalificeerd. Daarbij is ook van belang dat Amodo tijdens de onderhandelingen heeft aangedraongen op garanties ten aanzien van de toekomstverwachtingen van Arenda. Dat betekent dat het niet verstrekken of verzwijgen vandie rapporten het gevolg is van wilful intent (opzet) of gross negligence (grove schuld) van ‘any member of the Seller’s Group, their employees or representatives’.

Commentaar

De redactie in het contract van een klachttermijn luistert nauw. De rechtbank stelde ING immers in het gelijk dat de claim al binnen 45 dagen na de overname had moeten worden ingesteld. Ook na moeizame onderhandelingen was de letterlijke tekst van de klachttermijn in het voordeel van ING. Het Hof heeft de betekenis van de contractstekst in dit geval gerelativeerd maar daarbij aangegeven dat die toch wel als uitgangspunt moet worden genomen. De relativering van de contractstekst kan niet los worden gezien van de verwijtbaarheid die het Hof aanneemt bij het niet verstrekken van essentiele informatie.

Een verkoper doet er altijd goed aan nog eens kritisch te bekijken of de informatiegarantie wel gegeven kan worden. Het is in dit geval de vraag of het Hof zonder die garantie niet ook tot een vergaand oordeel was gekomen. Het feit dat het Hof spreekt van opzet of grove schuld is een belangrijke aanwijzing dat het ING niet weg had laten komen.

Het is zeer uitzonderlijk dat een rechterlijk college opzet of grove schuld aanwezig acht bij een overnametransactie. Blijkbaar vond het Hof een schadevergoeding van 40% van de koopprijs in dit geval toch echt te weinig. Enerzijds is het achterhouden van dergelijke rapporten ook wel boosaardig, zo lijkt het. Anderzijds kan er niet aan voorbijgegaan worden dat een verkoper niet voor niets besluit een dochtermaatschappij te verkopen. Die beslissing zal altijd ergens op gebaseerd zijn. Dit arrest roept de vraag op tot in welke mate de informatie op basis waarvan dergelijke besluiten worden genomen, moet worden gedeeld. Dat zal altijd een evenwichtskunst blijven. Wat daarbij niet helpt zijn optimistische toekomstverwachtingen in een Informatie Memorandum en een verstrekte informatiegarantie.

Een klik op de volgende hyperlink leidt u naar het arrest: Arrest Hof Amodo/ING

Bron: Joris Struycken