Winstuitkering 2016 door de NAM paulianeus?

De storm naar aanleiding van het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden was nog niet gaan liggen of de NAM en ook Shell lagen onder vuur. Een journalist van Trouw had ‘ontdekt’ dat Shell in 2017 haar ‘403-verklaring’ had ingetrokken waardoor zij, kort gezegd, niet meer aansprakelijk is voor schulden uit rechtshandelingen van de NAM. Dit leidde tot commotie in Groningen en de rest van het land. Shell moest alle zeilen bijzetten om de publieke opinie te overtuigen dat zij niet wegloopt voor haar verplichtingen. Bij het Journaal en het programma van Eva Jinek deed Shell Directeur Van Loon haar uiterste best om de verontwaardiging weg te nemen. Inmiddels heeft Shell in een persbericht van 30 januari jl. bevestigd dat zij achter de NAM staat en Shell meldt: “Shell Nederland zal als aandeelhouder alles wat in haar vermogen ligt blijven doen om NAM te steunen bij het nakomen van haar verplichtingen en is uiteraard bereid daarvoor garanties af te geven”. Hoewel dit geen ‘formele’ 403-verklaring is of enige garantie anderszins, lijkt het er wel op dat de Shell hiermee verantwoordelijkheden dan wel aansprakelijkheid naar zich toetrekt. In de Tweede Kamer hebben Shell en ook Exxon dit herhaald en toegezegd met een garantie op papier te komen. De uiteindelijke tekst van de garantie zal daarover dus uitsluitsel moeten geven.

In de tussentijd tracht ook de NAM te redden wat er te redden valt. In een persverklaring van eveneens 30 januari 2018 geeft zij aan financieel robuust te zijn. De vraag is of dat ook daadwerkelijk zo is. Zeker in het licht dat 2 dagen later (1 februari 2018) de minister van economische zaken, de heer Wiebes, aankondigt dat de gasproductie ongeveer wordt gehalveerd. In hetzelfde persbericht kondigt de NAM aan dat zij haar dividendbeleid gaat adresseren en in afwachting daarvan dividendbetaling zal opschorten. Waarom nu pas? Toen de winst over 2016 werd uitgekeerd, was de situatie voor de NAM niet noemenswaardig anders. Waarom heeft de NAM ondanks alle onzekerheden, die toen ook al bekend waren, toch besloten een bedrag van 460 miljoen euro aan haar aandeelhouders uit te keren? Naar verwachting zal de directie van de NAM zich hierover door haar accountants en juristen goed hebben laten adviseren, waarbij het advies zal moeten zijn geweest dat de winstuitkering de zogenaamde balanstest en uitkeringstoets heeft doorstaan en dat derhalve een winstuitkering rechtens mogelijk was.

De vraag is of de uitkering ook de pauliana toets kan doorstaan en of door deze uitkering schuldeisers van de NAM niet benadeeld worden in hun verhaalsmogelijkheden. Artikel 45 boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk:

Indien een schuldenaar (lees; NAM, toevoeging CdB) bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan.

Als de winstuitkering tegen het licht van dit wetsartikel wordt gehouden, kan het volgende worden geconcludeerd. Ten eerste was de NAM niet verplicht om de winstuitkering te doen. De directie had het aandeelhoudersbesluit naast zich neer kunnen leggen. Het bestuur heeft immers een zelfstandige bevoegdheid om wel of niet tot uitkering over te gaan. De onverplichtheid is hiermee een gegeven.

Ten tweede, wist het bestuur of behoorde het bestuur te weten dat door de winstuitkering schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden. Ook dat lijkt mij verdedigbaar. Ten tijde van de winstuitkering lag er reeds een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 2 september 2015 waarbij de NAM veroordeeld was tot voldoening van de waardevermindering van de getroffen woningen in Groningen. Tevens werd er geruime tijd gesproken over verlaging van de gasproductie, waarmee de gasopbrengsten aanzienlijk terug zouden gaan lopen. In haar jaarverslag over 2016 meldt de NAM nota bene zelf dat zij maatregelen (bijvoorbeeld in de vorm van reductie van arbeidsplaatsen) heeft moeten nemen om de kosten te verlagen. Ook meldt zij dat zij in haar financiële plannen rekening houdt met het moeten voldoen van aardbevingsschade. Uit het voorgaande kan dus ook worden afgeleid dat het wetenschapscriterium bij de NAM aanwezig was.

Dus ondanks al deze feiten en onheilspellende vooruitzichten is voor 460 miljoen aan winst uitgekeerd. Dat bedrag staat derhalve niet (meer) ter beschikking van de schuldeisers. Ik geef de schuldeisers daarom een goede kans om de vernietiging van deze rechtshandeling door de NAM in te roepen. Waarschijnlijk zal dit wel weer leiden tot procedures, wat niet gewenst is. Veel eenvoudiger is dat de aandeelhouders hun woorden omzetten in daden. Shell en Exxon hebben gemeld dat zij met een schriftelijke garantie komen. Die wacht een ieder af, maar zij zouden een beter signaal geven door eerst het bedrag van 460 miljoen aan de NAM terug te storten.

Hebt u nog verdere vragen over dit onderwerp? Certa Legal Advocaten helpt u graag verder. U kunt contact op nemen met Cedric de Breet

19 februari 2018